2009-04-29

【行政瑕疵】正成为维权行政诉讼案不予支持的借口


近日,看了几个行政诉讼判决书,发现【行政瑕疵】正成为拆迁维权得不到司法部门支持的借口。

如,重庆(2008)渝五中行初字第103号行政判决判决书: 原告的权利也并未因区政府不当的具体行政行为而受到实质性损害(注:原告并未请求法院对所受损害及其受损害程度定性定量,法院的这一断论无任何法律依据,纯属臆断),所以区政府的该不当行政行为应当认定为行政瑕疵。原告要求撤销区政府作出的强制拆迁决定的理由不充分,遂判决驳回其诉讼请求。




【转】结合行政法两大基本原则,分析行政瑕疵有哪些表现?

行政瑕疵表现有:
1.行政违法
2.行政失职
3.行政越权
4.行政滥用职权
5.事实依据错误
6.适法错误
7.程序违法
8.行政侵权
9.行政不当

一、行政违法形态界定

行政违法形态,即行政违法的具体表现形式。它是行政违法行为分类的具体化,如同民法上侵权行为形态一样,主要具有法定性、客观性和交叉性的特征。(注:参 见王利明主编《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第238—240页。)由于行政违法形态的复杂性,立法和理论上对其往往有着不同的 归类,各国也有不同的认识。例如,美国法律规定的行政违法形态主要有:(1 )非法拒绝履行的或不当延误的机关行为;(2)独断专横、反复无常、 滥用自由裁量权或其他不合法的行为;(3)同宪法规定的权利、权力、 特权与豁免权相抵触;(4)超越法律规定的管辖范围、权力和限度, 缺少法律规定的权利;(5)没有遵守法律规定的程序;(6)没有可定案证据作依据;(7)没有事实根据。(注:参见《美国联邦行政程序法》第706条,见 行政立法研究组编译《外国国家赔偿,行政程序,行政诉讼法规汇编》,中国政法大学出版社1994年版,第121—122页。)而在英国,法院判例产生的行 政违法(越权行为)形态主要有:(1)违反自然公正原则;(2)程序上的越权;(3)实质上的越权包括超越管辖权的范围、不履行法定的义务、权力滥用以及 记录中所表现的法律错误。(注:王名扬著《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第151—172页。)在日本,将各种违法性或不当性的行政行 为称为行政行为的瑕疵,又将行政行为的瑕疵分为可撤销的行政行为与无效的行政行为。(注:(日)室井力主编《日本现代行政法》,中国政法大学出版社 1995年版,第99—100页。)在德国,对有瑕疵的行政行为规定为:无效的行政行为、错误的行政行为、违法的行政行为。(注:参见《联邦德国行政程序 法》,第42、44、45、46、47、48条,见《外国国家赔偿。行政程序。行政诉讼法规汇编》,中国政法大学出版社1994年版,第238—241 页。)在我国,理论上对行政违法的表现形式的概括也是不相同的,如有人将行政违法分为实体上的行政违法(其主要表现形式有行政失职、行政越权、滥用职权) 和程序上的行政违法(其主要表现形式有手续瑕疵、形式瑕疵),还有人则提出行政违法的表现形式主要有越权、滥用权力和侵权行为。(注:见张尚@①主编《走 出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》,中国政法大学出版社1991年版,第308—309页。)另外,在理论上还有行政瑕疵的提法。(注:朱 进、陆春阳:《试论行政瑕疵的后果及其承受》,《安徽律师》1993年第3期,第33页。 )我国立法上有关于违法的具体行政行为的规定,《行政诉讼法》第54条和《行政复议条例》第42条对违法的具体行政行为作了明确的列举,但它们的规定是略 有差异的:《行政诉讼法》规定的违法形态包括主要证据不足、适用法律(法规)错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、不履行法定职责等六种,而《行政复 议条例》规定的行政违法或不当形态包括程序不足、违反法定程序、不履行法定职责(法律、法规和规章规定的职责)、主要事实不清、适用法律(包括法律、法 规、规章和其他规范性文件)错误、超越职权、滥用职权、具体行政行为明显不当等。目前,人们大多以《行政诉讼法》的规定为准据来探讨行政违法的形态即表现 形式。我们认为,对行政违法(或不当)形态的探讨,以这些规定为参照系还是可取的,但是又不宜完全局限于这些规定范围,因为这些规定本身尚存在一些欠缺: 如这些规定只是关于具体行政行为违法的概括而不包括行政规范性文件创制行为以及行政合同行为的违法,区分行政违法的标准不一致(如违反法定程序的行为,是 相对于违反实体规范的行为而言的,但《行政诉讼法》以及《行政复议条例》并未规定实体违法的表现形式)。有鉴于此,我们结合现行《行政诉讼法》及相关法 律、法规的规定,并借鉴我国台湾学者洪家殷先生关于违法行政处分的具体形态划分,(注:洪家殷:《论违法行政处分-以其概念、原因与法律效果为中心》, 《东吴法律学报》第八卷第二期,1995年3 月版。在台湾,行政处分概念类似于大陆的具体行政行为概念。所谓行政处分是指行政机关就公法上具体事件所为的决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果 的单方行政行为(台湾行政程序法第86条),这一界定与最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》对具体行政行为 的司法解释相当接近。大陆地区关于具体行政行为的司法解释是“指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政 管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”)将行政违法 区分为行政错误、行政越权、滥用职权、程序违法、内容违法等几种形态(或具体表现形式),当然每一形态中还可包括若干具体情形。

二、行政错误

关于行政错误,我们在此作一种扩大化的理解,即指行政行为在内容或形式上所表现出的错误。凡行政行为在事实认定上的错误、法律适用上的错误、文书记录上的错误(意思表示方面的错误)、意思形成方面的错误,皆属行政错误。行政错误又可分为下列具体情形:

(一)事实错误

行政行为的作出必须基于必要和适当的客观事实,即在作出行政行为前应明确地认定相关的事实。事实的存在及其正确认定,是行政行为能够成立的基本事实要件, 是行政行为正确性和合法性的前提和基础。如果事实不清,或者认定事实错误,或者根本就不存在作出某种行政行为的事实,或者没有足够的证据证明事实,或者事 实未经充分调查而确定,都应属于行政行为在事实方面的错误,从而影响到行政行为的合法性。对于事实不清、证据不足的行政行为,有关法律、法规明确规定其为 违法行为并否认其法律效力(《行政复议条例》和《行政诉讼法》都有明文规定);而且《行政处罚法》第30条更明确规定:“公民、法人或者其他组织违反行政 行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。”当然事实是否清楚,是通过证据来证明的。如果 没有充分、确凿的证据证明相关事实的客观存在以及准确性,即可认定行政行为不符合事实上的要求而构成行政违法。因此,《行政诉讼法》明确规定,对被诉的具 体行政行为,被告应承担举证责任。在审判实践中,对于被告不提供或者不能提供证据,或者虽提供证据却缺乏主要证据,或者提供通过非法手段获取的证据的,都 可归属于事实不符的情形。

事实错误的具体情形包括:第一,实际上不存在的事实或只是一种假想的事实;第二,未经调查取证或者未获取充足证据的;第三,事实认定错误的。认定事实的常 见错误有对象认定错误、事实性质认定错误、事实真伪判断错误、事实的情节(如确定公民违法事实的程度)认定错误等。(注:参见姜明安主编《行政诉讼与行政 执法的法律适用》一书中关于行政处罚的事实认定错误部分,人民法院出版社1995 年版, 第347—350页。)

(二)法律适用错误

《行政诉讼法》第54条第(二)项规定,具体行政行为适用法律、法规错误的,人民法院可以判决撤销或者部分撤销并可判决被告重作具体行政行为。法律适用错 误这种违法形式,只能适用于具体行政行为以及行政合同行为的违法。关于法律适用错误,理论和实践部门的专家学者多有不同的界定,有人认为“适用法律、法规 错误是指行政主体作出行政行为时,适用了不应该适用的法律、法规规范,或者没有适用应当适用的法律、法规规范。”(注:黄杰主编《行政诉讼法释论》,中国 人民公安大学出版社1989年版,第118页。 )另有人认为“实施具体行政行为违反了程序法规定,或者依据了不相适应的法律法规或条款,或者适用的法律法规或条款不是调整相应具体行政行为的法律法规或 条款。”(注:罗豪才主编《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第352页。)还有人认为“行政主体在作出具体行政行为时, 没有按法律、法规、规章的要求办事,错误地援引了法律、法规、规章。”(注:姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》,人民法院出版社1995年版, 第351页。)我们认为, 既然法律适用(行政管理活动中的法律适用而不包括法院的法律适用活动)是指行政主体将法律规定具体运用于各种特定的事件或者对象的活动,那么法律适用错误 就应是指在法律适用活动中的依据法律错误(包括不同的法律法规以及不同的条款)、理解法律错误、法律适用与具体的相应事实不相一致以及规避应适用的法律规 范。至于所适用的法律范围,人们大多认为(甚至《行政复议条例》也规定)不仅包括法律和法规,还包括规章以及具有普遍约束力的决定和命令(即其他规范性文 件)。我们认为,在形式上仍应限定在《行政诉讼法》所规定的法律、法规两种形式上,不宜扩大。因为规章在行政诉讼中只能作为“参照”(并不能直接援引), 对其他规范性文件人民法院则可以完全无视其规定,而且其他行政规范性文件本身必须符合法律或者法规,具体行政行为不可能完全离开法律、法规的规定而只适用 行政规范性文件。对行政规范性文件的适用是否正确,判断的依据也必须是法律、法规的规定。因此,行政机关在法律适用上应与人民法院在行政诉讼中的法律适用 相一致。否则,判断行政行为是否合法或合理公正就会有多个不同的标准,这样必然引起行政违法认定的混乱。

关于法律适用错误的具体情形,人们也往往有不同的归类,理论界众说纷纭。如有人将其概括为三个方面:一是适用法律法规性质错误;二是适用法律法规条款错 误;三是适用法律法规对象错误。(注:罗豪才主编《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第354—363页。)另有人认为它主要表现为下列 情形:(1 )适用规范性文件错误;(2)适用规范性文件的条文错误;(3)适用规范性文件的款、项、目错误;(4)适用法律概念错误或错误解释了法律概念。 (注:朱新力著《行政法基本原理》,浙江大学出版社1995年版,第253页。 )对此,根据实践中的各种具体情形并借鉴有关学者的看法,(注:关于法律适用错误有人概括为十种形式,参见姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》, 第351—352页。)我们将法律适用错误归结为如下几种具体情形:

其一,应适用甲法却适用了乙法,如应适用《商标法》却适用了《药品管理法》;

其二,应适用效力层级高的法律规范却适用了效力层级低的法律规范;

其三,应适用此条款却适用了彼条款;

其四,应同时适用几部法律或法规的规定、或者应同时适用几项法律条款,却只适用了其中一部法律或法规规定或者某一项条款;或者应适用一项条款,却适用了几项不应适用的条款;

其五,适用了尚未生效的法律规范;

其六,适用了无权适用的法律规范;

其七,适用了已经被废止、撤销的法律、法规及其条文;

其八,应适用特别法却适用了一般法;

其九,规避应适用的法律条文;

其十,错误解释或理解法律规定;

其十一,法律的依据与事实不相符合,如对不具备法定条件的行为人准许其从事一定的活动。

(三)文书记录方面的错误

文书记录方面的错误,往往是指一种明显的错误,它是指行政主体主观上所欲表达的意思与文书记录实际表达的内容相冲突而且容易被明显地辩识,例如误写、误 算、电脑错误等。因此,这类错误是意思表达方面的错误。对于这类错误行为,一般不将其作为行政违法看待,但它存在瑕疵,行政主体必须及时予以更正。如《联 邦德国行政程序法》第42条规定:“行政机关可随时对行政行为中的书写错误,计算错误以及类似的明显错误进行更正。错误涉及当事人的合法权益的,得更正 之;行政机关有权要求递呈需更正之文书。”(注:行政立法研究组编译《外国国家赔偿。行政程序。 行政诉讼法规汇编》, 中国政法大学出版社1994年版,第238页。)

(四)意思形成错误

意思形成错误,是指行政主体及其人员在主观意思(及其能力)方面不符合法律的规定或者存在欠缺而影响其真实意思从而致使行政行为违法。我国台湾学者洪家殷 先生认为,有关意思形成的瑕疵方面主要有两种情形:一是合议制机关之组织及构成因未合乎法律上的规定,而影响其意思之决定并致使所作成之行政处分违法;二 是作出行政处分的公务员在意思形成上有瑕疵。(注:洪家殷:《论违法行政处分-以其概念、原因与法律效果为中心》, 《东吴法律学报》第八卷第二期,1995年3月,第84页。)借鉴此种分法, 我们将意思形成错误分为两类:一类是行政机关(及其他行政组织)的意思构成错误;二类是行政公务人员的意思形成错误。

其一,行政机关的意思构成错误

行政机关的意思形成不符合法定的要求,如应回避的人仍参与作出行政决定、应由合议而决定的行为却只由首长一人决定。例如,《行政处罚法》第38条关于作出 行政处罚决定的规定:对于一般行政处罚决定的作出,具体由行政机关负责人决定;但“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关负责人应当集 体讨论决定。”如果对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,非经行政机关负责人集体讨论决定的,则属于意思不符合法定条件而违法,这种处罚决定应 无效或者撤销。

其二,行政公务人员意思形成错误

行政公务人员意思形成错误,即指公务人员作出行政行为时欠缺正常的意思能力,或者因受到诈欺、胁迫或收受贿赂而影响行政行为的作出,或者行政行为的作出是 基于错误的意思(如重大疏忽)判断。从各国的立法及判例实践来看,对于这类因公务人员意思形成错误而作出的行政行为,并非都确定为行政违法行为而是区分各 种具体情况予以区别对待。有的意思形成错误被认为是违法,有的意思形成错误则并不影响行政行为的合法性。公务人员意思形成错误主要有下列几种具体情形:

(1)行政行为基于错误的意思而作出。 对于此种情形是否违法不能一概而论,如在德国,一般只要客观上与现行法相一致即不影响行政行为的合法性。“在授益行政处分中,若其结果未违反强制规定,亦 非为受益人或第三人所误导,则该错误基于信赖利益之保护,应不构成瑕疵之要件;惟在负担行政处分,因其同有损于公益及私益,所以应为得撤销。日本之通说主 张,民法上有关错误之规定不能适用于行政处分,行政处分不得以其本身有错误为由,而视为无效或得撤销,只有于其内容系不可能或违法时,始以其内容为不可能 或违法为理由,决定应为无效或得撤销,但原则上,仍依其所表示者发生效力。”(注:洪家殷:《论违法行政处分-以其概念、原因与法律效果为中心》,《东吴 法律学报》第八卷第二期,1995年3月,第86页。)

(2)受到恶意诈欺、胁迫或收受贿赂而作出行政行为的。对此种情形,一般认为构成违法。(注:参见《联邦德国行政程序法》,第48页。)(3 )公务人员丧失意思能力(如无意识或精神失常)而为行政行为的。对于此种情形,由于公务人员此时已不能代表所属机关或组织的意思,应将其认定为无效行为。

三、行政越权

关于行政越权,国内大多依《行政诉讼法》的规定而称之为“超越职权”。目前关于行政越权的认识,我们认为还存在如下欠缺:

其一,只将其视为一种违法的具体行政行为。在行政越权的概念界定上,从目前学者们和实践部门的专家的理解来看,大多将其限定于具体行政行为范围内。这些具 有典型性的观点如:(1 )行政越权是行政主体超越其法定行政职权(权限和权能)的违法具体行政行为;(注:朱新力:《论行政越权》,《法学研究》1996年第2期,第116 页。)(2)超越职权,指行政机关的具体行政行为超出了法律、 法规规定的权力范围;(注:黄杰主编《行政诉讼法释论》,中国人民公安大学出版社1989年版,第119页。)(3)超越职权,是指行政机关及其工作人 员、法律法规授权的组织或行政机关委托的组织所作出的具体行政行为超越了法律、法规规定的权限范围或授权、委托范围。(注:罗豪才主编《中国司法审查制 度》,北京大学出版社1993年版,第388页。 )我们认为,将行政越权这种违法形态仅限定在具体行政行为中,是不完全的。不仅具体行政行为存在越权之情况,而且行政立法行为(行政法规、规章的制定)及 其他规范性文件的创制行为也存在超越职权的情形,如超越法定的立法权限范围、事务范围、超越授权范围等。这些情形同样属于违法行为并且也为行政越权的具体 表现。

其二,将程序越权也视为行政越权。人们一般认为,行政越权不仅包括实体或内容上的越权,还包括程序上的越权,违反了法律规定的方式、步骤、期限等情况即属 程序上的越权。(注:参见姜明安主编《行政诉讼与行政执法的法律适用》,人民法院出版社1995年版,第426 页;罗豪才主编《中国司法审查制度》,第392页。)我们认为, 越权是对权力及其界限的超越,它应是对实体权力或管辖权的超越,而对未按法定的程序实施行政行为的,将其归属于程序违法或方式违法更为妥当。

其三,将行政越权的主体只限定在行政主体或行政机关。从目前对行政越权的界定来看,各种观点都将其在主体方面作了限定,只限于行政主体或者行政机关。我们以为,无论何种组织或者人员,只要它们无权而行使或者行使超过法定的权力及其界限,皆应属于行政越权之范围。

鉴于上述分析,我们认为,行政越权是指行政机关及其公务人员超越法定的权力及其限度而作出了不属于自己行政职权范围的行政行为,或者非行政机关的组织及其 人员在无法定授权或委托(或者超越授权或委托的范围)的情况下而越权行使行政(职)权的行为。关于行政越权的具体表现,可概括为如下几类:无权限、层级越 权、事务越权、地域越权、内容越权、内部越权。

(一)无权限

无权限,是行政越权中的最严重违法形式,它是指越权的主体实施了根本就不具有的职权的行为,该类越权行为是一种当然无效的行为。这类无权限的越权行为可以形象地概括为“无权行使了有权”。在实践中,无权限的具体情形主要有:

其一,行政机关行使了非行政权力的行为。在行政机关与其他国家机关之间存在着国家权力的分工,行政机关不得行使司法权和立法机关及其他国家机关的权力,否 则即表现为无权限。如无强制执行权的行政机关,对于需要强制执行的案件应当申请人民法院强制执行却自己强制执行的,就属于此种情形;又如对于刑事案件决定 是否起诉或追究刑事责任的,属于人民法院和人民检察院的职权,而行政机关决定不予移送司法机关查处,则属超越了行政权范围而行使了司法权。

其二,其他国家机关越权行使了行政机关的行政权的行为。如人民法院行使了行政机关的行政处罚权也属“无权限”行为。

其三,内部行政机构行使了外部行政机关的职权。如行政机关的内部科、处、室及派出机构等直接以自己的名义(有法律、法规授权的除外)对外行使职权。

其四,行政机关以外的企业事业单位、社团体和其他组织或个人在无法律法规授权或行政机关依法委托的情况下行使了行政机关的职权。

其五,行政机关被撤销或由于被分解、合并,其行政职权已丧失或转移后,仍以原行政机关的名义行使原行政机关的职权。行政机关丧失作为行政主体的资格后,如仍以原行政机关的名义实施行政行为的,就造成了一种无权限的越权行为。

其六,受委托人的行政委托权限终了后,仍继续以委托行政机关的名义实施行政行为。

其七,党组织直接行使行政权或者与行政机关共同行使行政权。党的各级组织应依照党章的规定进行活动而无权对公民或组织行使国家行政管理权,否则即超越了行政机关的行政职权。

其八,行政机关工作人员在未任职前或免除职务后的时间内实施行政行为。

(二)层级越权

层级越权或称纵向越权,是指上下级行政机关之间上级或下级行使了另一方的行政职权。实践中,层级越权主要表现为两种具体情形:

其一,下级行政机关行使了上级行政机关的职权。此种情形可形象地概括为“小权行使了大权”,对此类行为属于越权并被认为违法,无论是在理论上还是在实践中都是没有异议的。

其二,上级行政机关行使了下级行政机关的职权。此种情形可形象地概括为“大权行使了小权”。对该类行为是否属于越权或违法行为,理论上有不同的观点。我们 认为,原则上,上级行政机关行使了下级行政机关的法定职权,也应属于违法行为。从目前立法关于上下级行政机关职责权限的划分来看,表现为四种状况:一是立 法明确规定职权属于上级行政机关;二是立法只规定职权属于该行政机关系统行使,并未区分上下级行政机关之间的职责权限范围;三是上下级职责权限划分不清; 四是立法明确规定某种职权属于下级行政机关行使。我们认为,当上级行政机关行使了第四种情形(即属于下级行政机关行使的法定职权)的权力时,属于越权。虽 然上级行政机关享有对下级行政机关的监督权,但并不能以此认为上级行政机关可以直接代行下级行政机关的职权。这是因为:上级监督权的存在旨在避免下级行政 机关的违法或矫正其违法;下级行政机关并非上级行政机关的地域代表,其设置及其权限并非出自上级行政机关,而是来源于法律的规定;如果允许上级行政机关行 使下级行政机关的职权,那么下级行政机关也就没有设置的必要;另外,将会妨碍到公民救济权的行使(上级行政机关是复议机关,而上级行政机关直接代行会使复 议失去意义或者变得更加复杂)。当然,上级行政机关直接行使下级行政机关的职权,并非绝对排除。在一些特殊情况下,也可以承认它的合法性。例如在德国,依 据下列理由上级行政机关可以行使下级行政机关的职权:(1)事实上或法律上之原因, 致下级行政机关难以行使权限;(2)上级行政机关的指令无从到达时;(3)或因情况急迫有由上级行政机关介入的必要。(注:参见洪家殷:《论违法行政处分 -以其概念、原因与法律效果为中心》,《东吴法律学报》第八卷第二期,1995年3月,第29页注释。)

(三)事务越权

事务越权,即指行政机关行使职权或从事行政管理活动时,超越本机关的主管权限范围。在我国,法律按行政机关主管事项的不同性质来确定其行政职权范围,不同 的部门有着不同的事务主管权限。如果一行政机关超越了本部门的主管范围而行使了应由其他行政机关行使的职权,则属于事务越权。事务越权又可称为“横向越权 ”。如吊销食品卫生许可证属于卫生部门的权力范围,工商行政机关却作出此种行为即属越权。在行政执法活动实践中,行政机关超越其主管权限的情况时有发生。

(四)地域越权

地域越权,即行政机关超越了其行政职权行使的空间范围。行政机关行使行政职权往往有着一定的地域限制,即其空间界限,行政机关只有在其管辖的空间范围内行 使其行政职权才具有法律效力,否则即属超越地域管辖范围而应归入无效。这种越权一般发生在不同地区的两个职责相同的行政主体之间,如甲地的税务机关到乙地 税务机关的管辖地域征收税费。

(五)内容越权

内容越权,主要是指行政机关在行使行政职权时,超越了法定的范围、程度等内容。内容越权的具体情形主要有:(1 )超越法定的时间范围(并非指超越程序上的法定期限,此种情形属于程序违法,在此不予涉及)。例如,《渔港水域交通安全管理条例》规定,对违反该条例的行 为渔政渔港监督管理机关可以扣留船长职务证书,但时间不得超过六个月。在此,六个月时间即为有效的时间的范围,否则就构成越权。(2)超越法定的裁量范 围。 即行政机关不在其法定的裁量范围内选择或决定。超越法定的裁量范围包括超越法定的行为的种类(如公安机关在治安处罚中作出拘留、罚款和警告以外的处罚)、 法定的数额幅度和对象适用范围等。(3)被授权组织超越法定的授权范围。法律、 法规授权的组织必须在法定的授权范围内行使,否则即为越权无效行为,这类越权行为所产生的法律后果应由该被授权组织承受。(4 )受委托组织超越权限委托范围。受委托组织应当在委托行政机关所依法委托的权限范围内以委托行政机关的名义行使职权,超越委托权限范围的行为,也应属于越 权行为。在实践中,受委托组织有三种情形:一是非属于行政机关系统的其他组织;二是属于委托行政机关系统的内部机构;三是其他行政机关(如在没有公安派出 所的地方,县或市公安局可以将五十元以下的罚款或者警告委托乡政府行使)。人们一般认为,受委托组织自行超越委托权限范围的行为后果应由委托行政机关承 受。我们认为,这种将该类越权情形都视为委托行政机关的越权行为是不适当的,而应区别不同的情形。对于行政机关的内部机构越权以其所属行政机关的名义作出 行政行为的,其法律后果应由行政机关承受;至于非属于行政机关系统的受委托组织和其他行政机关的超越委托权限范围的行为应由它们自己承受。

(六)内部越权

内部越权,即行政机关(或被授权组织)的内部机构及其工作人员相互间逾越职权。人们一般忽视对此种越权行为的探讨。

3 条评论:

  1. 论行政瑕疵行为
    来源:作者: 辽宁大学法学院·张弘

    内容提要:行政瑕疵行为应是“行政上微小的缺点”,确立这一内涵排除了对行政瑕疵传统违法性的认识,更加有利于对无效行政行为、可撤行政行为、补救性行政行为的判断与识别,解决了长期以来我国行政法学界关于行政违法与无效、可撤销、瑕疵之间的混乱局面,呈现一个较为体系化、具有合理性的状态。同时,通过表象分析,提出对行政瑕疵的监督与补救。

      关 键 词: 行政瑕疵行为,微小的缺点,补正与改变

      一、 行政瑕疵行为内涵界定

      界定行政瑕疵行为的内涵,离不开对行政违法与行政不当的认识。大多数著作或论文都是在论及行政违法与行政不当时才涉论行政瑕疵,相对应的法律规定也同样如此。这从一个方面说明行政瑕疵与行政违法、行政不当的关系之密切,同时也表明一种具有比较性的认识或论证方法。

      在德国,对有瑕疵的行政行为规定为无效的行政行为、错误的行政行为、违法的行政行为。[2]

      在日本,将各种违法性或不当性的行政行为称为行政行为瑕疵,又将行政行为瑕疵分为可撤销的行政行为与无效的行政行为。[3]

      在我国,有人将行政违法行为分为实体上的行政违法行为和程序上的行政违法行为两种。前者主要表现形式有行政失职、行政越权、滥用职权;后者主要表现形式有手续瑕疵、形式瑕疵。[4] 我国有学者直接认为:行政违法与行政不当构成行政瑕疵。[5]时至今日,我国基本上是从这个角度使用行政瑕疵概念的。

      从以上国内外关于行政瑕疵的基本阐述来看,总体上可以得出这样的结论:行政瑕疵行为是行政违法行为与行政不当行为的总和。但也可分不同的情形:一是最广义的,行政瑕疵行为包括行政违法行为与行政不当行为;二是广义的行政瑕疵行为抑或指行政违法行为,抑或指行政不当行为,二者其一。三是狭义的,仅指行政(形式)不当行为中的瑕疵部分。

      然而,我们通过对“瑕疵”二字的语义分析,却不能顺然得出以上这种结论。词典上说,瑕:缺点、毛病:如吹毛求疵。瑕疵:微小的缺点。[6] 从“微小的缺点”角度观察,行政违法与行政不当之和绝不是“行政上微小的缺点”。就行政违法而言,如果违法仅仅是微小的缺点,那么还有比这更大的缺点吗?答案显然是否定的。因此,我们认为应将行政瑕疵行为定位在“行政微小的缺点”上。
      幸而已有学者观察到这种情况,并提出了自己的见解。我国台湾学者陈新民新近在其《中国行政法学原理》一书中认为:“瑕疵的行政行为是指一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果,虽然构成违法,而且在多数情形是在形式或程序上没有完全符合法令的规定。但是这种违法性是属于瑕疵,也是属于极小的瑕疵,因此,可以利用补救的方法,来修正违法之处,让此行为重新获得合法性”。[7] 故依此定义,严重、明显的行政违法行为、一般的行政违法行为都不属于行政瑕疵行为,行政瑕疵行为是与之并列的轻微或微小的行政违法行为。此定义的概念化确定,不但澄清了行政瑕疵行为的内涵,理顺了无效行政行为(明

      显严重的行政违法行为)、可撤销行政行为(一般行政违法行为,但须以合法性来检验)、补正性行政行为(轻微行政违法行为)的关系,而且自然导入三种行为模式的不同法律后果与法律救济,确立了行政行为新的范畴联接点。

      然而,上述 “狭义”上的行政瑕疵概念,仍然被首先确定在系属“行政违法”的大前提下,既属于违法中极小的、轻微的,不是明显重大的那部分或那些。如前所述,行政瑕疵行为是“行政上微小的缺点”。换言之,行政上的缺点,从程度上可以是重大的缺点、一般的缺点和轻微的缺点。如按定说,这三种缺点都是违法的话,那么行政中也就没有不是违法的缺点了。而事实上,行政行为除重大的、一般的、轻微的缺点外,还包括其它“缺欠或不完善的地方”,[8] 如文书中的笔误,而这些完全可以以“缺点”确认之,但却不一定违法。而反观之,这些“缺点”同样也是轻微的。

      这就提出一个问题:是将违法中的行政缺点定为行政瑕疵,还是将违法之外的行政缺点定为瑕疵。换句话来说,就是行政瑕疵行为是否是违法行为,抑或既包括违法的行政瑕疵,又包括非违法的行政瑕疵。

      思考这一问题,离不开对行政行为的认识和判断。行政行为是行政主体行使行政权的具体体现,是旨在产生法律效果的行为。按照行政行为是否符合法律规定为标准,可以分为合法的行政行为与非法的行政行为。问题是,在合法行政行为与非法行政行为之间是否存在一个“灰色”地带。抑或是行政行为是否仅仅是二者必居其一。我们认为,在合法行政行为与非法行政行为之间存在一个“灰色”区域,这就是既不合法,也不非法的行政瑕疵行为。不合法就一定非法的观念是不正确的,同样,不违法的也不一定就合法。行政瑕疵行为正是游弋在合法行为与非法行为之间,结构整体行政行为的不可缺少的那一部分。
      同时,从法理学角度看,合法与违法都存在一个是符合或违背法律规范,还是符合或违背法律精神、原则的问题。如果按“法定主义”标准,仅指符合或违背法律规范;如果按 “宽容主义”标准,则指符合或违背法律精神或原则。[9] 从“法定主义”角度看,违反法律规范就是广义的瑕疵;从“宽容主义”角度看,违反法律精神或原则才是瑕疵,而违反法律规范才是违法。其典型的表现就是行政不当。许多人认为,行政不当并不直接违背法律规范,但却违背法律原则 [10],属于行政瑕疵行为,而不属于行政违法行为。

      我们认为,从狭义角度看,行政瑕疵行为是指行政行为在合法的前提下,在形式、程序与程度上没有完全符合法律精神及原则要求或条件,可以利用补救方式来完善的一种行政行为。其具体含义如下:

      1.从内容上看,行政瑕疵行为是指行政主体及其工作人员行使行政职权行为而产生的

      瑕疵。非行使行政职权行为产生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行为的法律后果。

      2.从适法与否的状态来看,行政瑕疵行为是在合法的状态下的不符合法定形式条件或

      程度要求,即不以违背法律规范为前提,是合法状态下的微小缺点或毛病。

      3.从空间领域看,行政瑕疵行为的产生领域主要在行政程序和行政形式领域,除行政

      自由裁量领域外,一般不包括实体内容。

      4.从法律后果上看,行政瑕疵行为的法律后果在于能够通过补救方式来实现其既定的

      效力。而行政违法的法律后果通常是无效。“行政行为的效力是就合法的行政行为而言的,瑕疵行政行为不应当具有法律效力。赋予瑕疵行政行为以实质确定力,是为了实现法的安定性和贯彻诚信原则。”[11]

      为加深对行政瑕疵行为的认识与理解,我们在此再探讨一下行政瑕疵与行政不当的关系。行政不当又称为行政失当,其产生的逻辑基础是行政自由裁量权的存在。依照我们之所论,行政不当是合法范域内的畸轻畸重,不以违法,尤其是不以直接违反法律规范为前提,可能违反法律精神、原则。因此,行政不当在广义“行政瑕疵”涵义下属于行政违法。因而造成有人认为“显失公正”的行政处罚之所以纳入行政诉讼审查,是因为其违法。按照这种观点,似乎“显失公正”的不当因属于违法行为,而纳入行政诉讼:“非显失公正”的不当属于另类,也可能属于“瑕疵”,故不纳入行政诉讼。我们认为,行政不当可以分为严重的不当和一般的不当两类,前者可谓之显失公正,后者可谓之非显失公正。我国行政复议法和行政诉讼法分别规定了对明显不当的行政行为或显失公正的行政处罚行为可以进行复议审查和诉讼审查,尤其是行政诉讼法将“行政处罚显失公正”纳入诉讼机制解决,实现了对此类行政行为的司法监督。但这不能因此而否认轻微的不当与严重的不当均具行政瑕疵性,而非具行政违法性的现象性特征。不当的行政行为属于行政瑕疵,但行政瑕疵不限于行政不当。

      二、确立行政瑕疵行为内涵的实证分析与价值认识

      实证:某烟草管理机关接到群众举报,前往某路口对正在运行的一车辆进行执法检查,发现该车装有多种品牌的卷烟 52件。由于司机拿不出准运证,管理机关对卷烟及车辆予以扣押,并告知司机让货主来接受调查处理。由于货主也不能提供合法的运输凭证,在履行了其它必要的程序后,烟草管理机关作出“无证运输圈烟,处以罚款×× 元”的决定,并予以送达。几天后,一个不是司机,也不是货主的人到有关部门交罚款,由于未出示“行政处罚决定书”,收款人也未要求其出示,结果在问明交款人的姓名后,收款员就收缴了罚款,并具名开出了收据。五天后,这个交罚款的人持罚款单向法院起诉,认为自己又没有违法凭什么交罚款,要求法院判决被告返还罚款。

      实证分析:我们认为,由于被处罚人未亲自交罚款,由他人代为缴纳,收款员误写姓名,造成此种非典型情况的出现(对于一般情形而言具有非典型性,而对于行政瑕疵则是典型的),属于行政瑕疵行为,并不违法,行政机关可以自己直接改正,也可以由有权机关令其补正,从而实现其法律效力。

      如果将此案确定在违法的框架下,法院如果受理,怎样判决?在目前现存的维持、撤销、变更、履行、确认、驳回诉讼请求诸判决形式中,法院只能选择撤销判决或确认违法判决。适用前者,法官作出撤销行政处罚决定的判决既确认原行政处罚行为违法,这岂不“因小失大”,只因一个小小的行政瑕疵,而放纵了一个违法行为,这并不符合价值选择规律。如果法官适用撤销判决,并决定行政机关重新作出具体行政行为,这到能够实现行政效力,但问题是,这又势必造成启动一个全新的行政过程,必然造成行政浪费。而如果按目前法律规定“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的,被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同的具体行政行为” [12] 的话,就本案而言,如果没有新的证据,新的行政行为就不能作出,行政机关只能放纵违法行为,保持无奈的“不作为”。

      如果适用前者,法官必定会作出“确认行政处罚违法”的判决,而实际事实是,这个收缴罚款的行政执行行为并不具有违法性,这岂不自相矛盾。同时,确认违法后怎么实现既判力,决定返还吗?实属不可能,因为行政处罚行为整体并不违法。

      而如果将案件确定在行政瑕疵行为的情况下,如果法院的法官有同样的判断和认识,则可以“行政罚款并不违法”为由不予受理;如果一旦受理,也可适用驳回起诉裁定或驳回诉讼请求判决,予以驳回。在这一点上,行政瑕疵与行政不当有相同之处。但问题是两者原因不同。行政不当在我国之所以一般情形下法院不受理,是因为法律规定不允许受理。而行政瑕疵行为不受理,则是因为客观上就不应该受理。当然允许根据需要做适当的排除,这另当别论。

      无论怎样选择与设定,将行政瑕疵行为定位在违法前提下,弊大于利,只能造成更大的认识混乱,而且会造成动态情形中行政程序与行政诉讼程序的双重混乱,其不稳定性与茫然性是显而易见的。相关人员因此类行政行为的难以定夺把握,而使其选择与判决成“雾里看花”。而将其定位于“瑕疵”范域,则问题较容易解决,且清晰明朗,一了百了。因此,就本实例我们认为,确定行政瑕疵行为的狭义即“行政上微小的缺点”,其价值意义是十分明显的:

      第一、有益于将行政行为划分为严重违法、一般违法、瑕疵行为三类,从而使行政行为的法律后果构成体系,避免盲区,即确立此类行政行为三种法律后果:无效行政行为、可撤行政行为、补救性行政行为,解决了长期以来我国行政法学界中关于行政违法与无效、可撤销、瑕疵之间的混乱局面,呈现一个较为体系化、具有合理性的状态,便于识别与应用。故其理论价值在于,澄清并理顺了行政行为理论中一个纷杂的“头绪”,并以此奠定行政行为理论的一块基石,为行政行为理论确立了具有联接点性质的一个范畴。
      第二、对于瑕疵行政行为,通过补正等方式,实现其预定效力,避免行政行为不必要的反复,既提高行政效率,又提高行政行为的公信力。故其行政价值在于,在遵守行政法治,避免或减少行政违法的前提下,允许因认识的偏差,而存在行政瑕疵性的缺点,这不但符合人类对客观事物的认识规律,也符合行政法治的内在要求。

      第三、有利于法院集中精力审查真正违法的行政行为,实现司法对行政的有效监督与控制,减少因瑕疵行为被诉而产生的诉累,节约诉讼成本。当然,出于对公民权利救济保护考虑或其它原因,法院可能会受理并审查一部分行政瑕疵行为,但这仅仅应是法律的例外性规定,不具有普遍意义。故其诉讼价值在于,排除行政瑕疵行为全面司法审查之可能,以行政或行政复议监督为必要,让行政瑕疵行为回复行政领域,提高诉讼资源的利用率与针对性。

      第四、对创制行政程序法具有指导和构成作用。我国目前正在制定统一的行政程序法,其中行政行为的规范是不可或缺的,而确立相对科学的行政行为涵义是构建行政程序法的理论基础。狭义行政瑕疵涵义的确定,无疑会促进对行政行为的全面认识,从而对无效、可撤销、补正等概念及表征作出合理的选择规范。故其行政程序法的价值在于,为行政程序法的制定夯实基础,奠定科学的行政行为理论,并结构行政程序法的一个基本框架,成为一个具有支撑作用的立柱。

      三、行政瑕疵行为表象分析

      依前述可以看出,行政瑕疵行为总体上表现为三大情形:形式上的、程序上的、自由裁量方面的。以下作具体阐述:

      (一)行政形式方面的瑕疵

      需要说明是,这里的形式方面是狭义的,不包括通常所描述的程序方面。一般是指行政行为表现形式及文书记录方面的瑕疵。就表现形式瑕疵而言,它是指行政行为存载方式的瑕疵,如交通警指挥行为不规范或不雅观、口头或书面形式的交互使用等。就文书记录方面瑕疵而言,它是指行政主体主观上所欲表达的意思与文书记录实际表达的内容相冲突且容易明显地辨识,例如误写、误算、电脑错误等。[13] 如前述所举例证就属于文书记录方面的瑕疵。

      (二)行政程序方面的瑕疵

      这里的行政程序瑕疵,主要是指行政行为违反了次要程序要求或选择性意定程序要求。例如:手续不齐备、行政决定说明理由不完整、未给当事人陈述意见机会(法定强制告知陈述的除外)、违反行政机关内部行政程序逻辑、违反选择性意定程序要求的。行政程序合法是行政法治的关键,但囿于我国无统一的行政程序法,行政程序可以划分为法定程序与意定程序。我们认为,违反法定程序就是行政违法行为;违反意定程序则属于行政瑕疵行为。另外,依据行政程序对行政的影响力不同,还可将行政程序划分为主要程序与次要程序。通常违反主要程序要求的,就是行政违法行为;而违反次要程序要求的,就是行政瑕疵行为。

      (三)行政自由裁量方面的瑕疵

      这里讲的行政自由裁量瑕疵是指行政自由裁量行为在行为幅度、范围内出现畸轻畸重,或者违反了狭义比例原则。它以合法为前提,而不包括超越裁量范围、幅度界线的行政自由裁量。如是,这里的“超越”实际上已不再属于自由裁量范畴,而是因超越职权导致行政违法。但在这里请再次注意,绝不能因我国《行政诉讼法》将“行政处罚显失公正”纳入行政诉讼,而否认显失公正即行政不当不属于行政瑕疵行为。行政诉讼以审查具体行政行为是否合法为价值目标,对行政不当或行政自由裁量瑕疵的审查属于法定例外。一般行政自由裁量方面的瑕疵主要表现为:行政行为动机不当、行政行为目的不当、行政行为建立在非正当考虑之上、行政行为违背情理、行政行为没有遵循行政惯例、行政行为违背自然规律或不利于可持续性发展等。
      四、对行政瑕疵行为的监督与补救

      任何行政行为都应受到法律的监督与控制,防止违法与不当情况的发生,保护公民不受侵犯,而对行政瑕疵行为不能因其不违法或有轻微的毛病、缺点而失去进行必要的规范,与 “迟来的正义不是正义”一样,没达到程度的正义也不是正义,而行政瑕疵行为是“程度不够的非正义”,我们认为,随着我国法治进程的不断深入,违法性行政行为必将逐渐呈减弱势,这是法治结果之必然。但行政瑕疵行为的存在将是长期的和大量的,其对公民权利的不良影响或制约也将是必然的。

      就立法而言,完善行政立法,减少那些立法性的行政瑕疵,能对行政瑕疵的监控起到基础性的作用,并能限制执法运行过程中行政瑕疵的出现。限定行政自由裁量权的范域与程度,减弱行政不当可能泛滥的时机,将是今后相关立法工作的主要内容。

      就执法而言,提高对行政瑕疵行为不良性的认识将是实现监控的前提条件,而遵循狭义比例原则即行政行为符合比例要求等将是遵循这一认识原则的主要细节。同时,提高行政执法的责任成本,将行政瑕疵行为施以责任追究(这里的责任是泛义的),能够对行政瑕疵行为的监控起到一定的作用。而且行政复议等内部监督机制完全可以利用其监督优势,实现对瑕疵行政行为的控制。我们认为,行政复议制度以行政瑕疵行为包括广义不当的行政行为作为其监督重点,将是其与行政诉讼制度“分庭抗理”,实现其独立价值的主要领域,显然,这一点行政复议法已有所注意。

      至于行政瑕疵行为能否系属诉讼属于司法审查范围,我们认为不必然,且原则上也不应该由法院审查判断。因为判断行政行为的合法与非法是司法诉讼制度建立的主要目的、目标,而不具有违法性的行政瑕疵行为自然不应受司法审查。当然,除非法律另有规定,根据一定的需要一些行政瑕疵行为也可能纳入司法审查,但在数量上应该是极少的一部分。因为那毕竟属于行政自主作用的空间。

      通过监控,一旦发现行政瑕疵行为出现,应该采取补救性措施,实现行政行为的法定效力。对瑕疵行政行为的补救效力其根据来自于法律的权威,基于行政效率的考虑和保障一般 公众及行政行为获益者的信赖,也是树立行政权威和严肃性的需要。

      行政瑕疵行为的补救方法主要是——补正、变更。

      (一)对于行政程序和形式瑕疵,予以补正

      行政瑕疵行为的补正,是指行政行为有程序与形式瑕疵,通过事后的补正手续,使瑕疵得到修复,实现行政效力。由于德国等所确立的行政瑕疵与我们所确定的行政瑕疵在内涵上较为接近,故其法律所规定的补正对我们的所论有借鉴意义。德国和我国台湾地区的立法对补正作了详细规定。根据其相关规定,在下列情况下视为补正:

      第一、事后提交行政行为所需申请;第二,事后提出需要说明的理由;第三,事后补作对参与人的听证;第四,须协作的委员会事后作出行政行为所需的决议;第五,其他行政机关补作其应作的共同参与。与此同时,对于以上补正,需在一定的期限内完成:仅允许在前置程序结束前或未提起前置程序时,在提起行政诉讼之前补正。[14]

      补正的效力通常具有溯及力,溯及到被补正行为作出之时。我们所论的行政行为补正仅适用于行政瑕疵行为,其它等因违法无效的行政行为一般是不准补正的。
      由于我国对行政瑕疵行为认识不足,加上无统一行政程序法,有关补正的规定十分有限,只是散见于一些单行的行政法律、法规中。

      需要区别的是,在国外,正是针对整个行政瑕疵行为包括行政违法行为和行政不当行而言的。即根据现代学者的观点,对违法的行政行为不再拘泥于过去的形式主义,动辄宣告“行政无效”或“撤销行为”,转而注重公共利益和对公民信赖的保护,并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响,尽量设法维持违法行政行为的效力。虽然以上结论性的内容益于我们之所论,但其前提与我们之所论不同。我们所论的补正不是针对整个行政行为违法或不当所采取的补救,而仅仅是针对合法范围内的瑕疵与不当。因此,我们所论的补正,并不是“尽量维持违法行政行为的效力”,而是“尽量设法维持并不违法但有瑕疵行政行为的效力”,恢复其固有效能。

      在我国,已废止的《行政复议条例》第42条规定:具体行政行为程序上不足的,决定被申请人补正;而违反法定程序影响申请人合法权益的,则决定撤销、变更,并可责令被申请人重新作出具体行政行为。显然,这里“具体行政行为程序不足”就是我们所论的因程序缺点而形成的行政瑕疵,从文字上并不必然看出这种不足或缺点具有违法性。其中“决定被申请人补正”恰是我们所论的补救措施。而“违反法定程序影响申请人合法权益的”,才明显以违法为其内容,并以撤销或变更为补救形式。遗憾的是,囿于对行政行为效力理论的认识偏差与误解,如今这个具有典型意义的补正规定已经取消。在我们看来,《行政复议法》在这一点上没有区别不同的情况而采取了简单化的做法,即只规定“违反法定程序的,复议机关决定撤销、变更或者确认违法”,这种规定表面上看似与《行政诉讼法》的规定保持了一致,对程序的遵守要求更加严格。但这种规定与其说是立法的进步倒不如说是倒退,因为它没有考虑到违反程序的种种情况,也没有考虑到行政执法、行政复议与行政诉讼阶段对行政行为的不同要求。[15]故行政复议法恢复补正内容已十分必要。当然,我们亦反对用“补正”取代撤销或变更。

      对于补正主体广义上包括行政主体和行政相对人,狭义仅指行政主体,而且就控权价值而言,补正主要是针对行政主体而言的,相对人的补正有时与控权无关。

      (二)对于行政自由裁量失去公正的瑕疵,予以变更或改变

      行政自由裁量失去公正的瑕疵,即行政不当瑕疵,其救济方式主要是改变或变更。当然请注意,改变也同样适用于某些因违法而无效行政行为的补救。

      狭义的改变是指行政行为因有不当情形出现时,由行政机关或其他有权机关更改原行政行为的内容,使之具有法律效力。改变使行政行为的被改变内容失去原有的法律效力,而未被改变的部分仍具有法律效力。广义的改变,既适用于行政不当行为,也适用于行政违法行为;既适用于具体行政行为,也适用于制定规范性文件行为。

      改变的主体通常是行政机关,除非法律有特别规定,法院等机关也可以改变。改变的时空可以是行政领域,包括行政复议领域,也可以是行政诉讼领域,但限制在人民法院作出判决前。

      依据成本与效益关系原则,十分轻微的行政不当瑕疵,有时也无需改变,直接赋予其效力,即行政主体不能基于“有错必纠”的一般原则行使这种改变权,而必须基于实定法上的明文规定[16].应该多以明显不当的行政瑕疵行为作为改变对象,这样才能使合理配置的行政资源得到优化。

      总之,行政瑕疵行为与行政违法行为、行政合法行为、共存于同一行政范域,行政瑕疵行为内涵的具体化、特定化、明确化,有利于行政行为理论、效力理论和救济理论的全面构建和完善,通过识别,达成对行政行为的统一认同,为行政法治奠定基础。

      注释:

      [1] 张弘 辽宁大学法学院副教授。

      [2] 参见《德国行政程序法》第42、44——48条。

      [3] [日]室井力主编,吴微译《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1995年版,第99——100页。

      [4] 参见张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学》,中国政法大学出版社1991年版,第308——309页。

      [5] 张焕光 胡建淼著《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年7月版。

      [6]《现代汉语词典》,商务印书馆1983年第2版,第173,1239页。

      [7] 陈新民著《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年10月版,第171页。

      [8]《现代汉语词典》,商务印书馆1983年第2版,第173,1239页。

      [9] 孙笑侠主编《法理学》,中国政法大学出版社1996年6月版,第138页。

      [10] 罗豪才主编《行政法学》,北京大学出版社1996年12月版,第316页。

      [11] 叶必丰著《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年9月版,第124页。

      [12] 见《行政诉讼法》第55条。

      [13] 杨解君著《行政违法论纲》,东南大学出版社1999年12月版,第168页。

      [14] 林莉红 孔繁华《论违法行政行为》,载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期。

      [15] 吴雷 赵娟 杨解君著《行政违法行为判解》,武汉大学出版社2000年11月版,第252页。

      [16] 叶必丰著《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年9月版,第124页。

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  2. 界定行政瑕疵行为的内涵,离不开对行政违法与行政不当的认识。大多数著作或 论文都是在论及行政违法与行政不当时才涉论行政瑕疵,相对应的法律规定也同样如此。这从一个方面说明行政瑕疵与行政违法、行政不当的关系之密切,同时也表明一种具有比较性的认识或论证方法。

    在德国,对有瑕疵的行政行为规定为无效的行政行为、错误的行政行为、违法的行政行为。

    在日本,将各种违法性或不当性的行政行为称为行政行为瑕疵,又将行政行为瑕疵分为可撤销的行政行为与无效的行政行为。

    在中国,行政违法行为分为实体上的行政违法行为和程序上的行政违法行为两种。前者主要表现形式有行政失职、行政越权、滥用职权;后者主要表现形式有手续瑕疵、形式瑕疵;行政违法与行政不当构成行政瑕疵。

    从以上关于行政瑕疵的基本阐述来看,总体上可以得出这样的结论:行政瑕疵行为是行政违法行为与行政不当行为的总和。但也可分不同的情形:一是最广义的,行政瑕疵行为包括行政违法行为与行政不当行为;二是广义的行政瑕疵行为抑或指行政违法行为,抑或指行政不当行为,二者其一。三是狭义的,仅指行政(形式)不当行为中的瑕疵部分。

    然而,通过对“瑕疵”二字的语义分析,却不能顺然得出以上这种结论。词典上说,瑕:缺点、毛病:如吹毛求疵。瑕疵:微小的缺点。从“微小的缺点”角度观察,行政违法与行政不当之和绝不是“行政上微小的缺点”。就行政违法而言,如果违法仅仅是微小的缺点,那么还有比这更大的缺点吗?答案显然是否定的。因此,我们认为应将行政瑕疵行为定位在“行政微小的缺点”上。

    中国台湾学者陈新民新近在其《中国行政法学原理》一书中认为:“瑕疵的行政行为是指一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果,虽然构成违法,而且在多数情形是在形式或程序上没有完全符合法令的规定。但是这种违法性是属于瑕疵,也是属于极小的瑕疵,因此,可以利用补救的方法,来修正违法之处,让此行为重新获得合法性”。故依此定义,严重、明显的行政违法行为、一般的行政违法行为都不属于行政瑕疵行为,行政瑕疵行为是与之并列的轻微或微小的行政违法行为。此定义的概念化确定,不但澄清了行政瑕疵行为的内涵,理顺了无效行政行为(明显严重的行政违法行为)、可撤销行政行为(一般行政违法行为,但须以合法性来检验)、补正性行政行为(轻微行政违法行为)的关系,而且自然导入三种行为模式的不同法律后果与法律救济,确立了行政行为新的范畴联接点。

    然而,上述 “狭义”上的行政瑕疵概念,仍然被首先确定在系属“行政违法”的大前提下,既属于违法中极小的、轻微的,不是明显重大的那部分或那些。如前所述,行政瑕疵行为是“行政上微小的缺点”。换言之,行政上的缺点,从程度上可以是重大的缺点、一般的缺点和轻微的缺点。如按定说,这三种缺点都是违法的话,那么行政中也就没有不是违法的缺点了。而事实上,行政行为除重大的、一般的、轻微的缺点外,还包括其它“缺欠或不完善的地方”,如文书中的笔误,而这些完全可以以“ 缺点”确认之,但却不一定违法。而反观之,这些“缺点”同样也是轻微的。

    这就提出一个问题:是将违法中的行政缺点定为行政瑕疵,还是将违法之外的行政缺点定为瑕疵。换句话来说,就是行政瑕疵行为是否是违法行为,抑或既包括违法的行政瑕疵,又包括非违法的行政瑕疵。

    思考这一问题,离不开对行政行为的认识和判断。行政行为是行政主体行使行政权的具体体现,是旨在产生法律效果的行为。按照行政行为是否符合法律规定为标准,可以分为合法的行政行为与非法的行政行为。问题是,在合法行政行为与非法行政行为之间是否存在一个“灰色” 地带。抑或是行政行为是否仅仅是二者必居其一。在合法行政行为与非法行政行为之间存在一个“灰色”区域,这就是既不合法,也不非法的行政瑕疵行为。不合法就一定非法的观念是不正确的,同样,不违法的也不一定就合法。行政瑕疵行为正是游弋在合法行为与非法行为之间,结构整体行政行为的不可缺少的那一部分。

    同时,从法理学角度看,合法与违法都存在一个是符合或违背法律规范,还是符合或违背法律精神、原则的问题。如果按“法定主义”标准,仅指符合或违背法律规范;如果按 “宽容主义” 标准,则指符合或违背法律精神或原则。从“法定主义”角度看,违反法律规范就是广义的瑕疵;从“宽容主义”角度看,违反法律精神或原则才是瑕疵,而违反法律规范才是违法。其典型的表现就是行政不当。许多人认为,行政不当并不直接违背法律规范,但却违背法律原则,属于行政瑕疵行为,而不属于行政违法行为。

    从狭义角度看,行政瑕疵行为是指行政行为在合法的前提下,在形式、程序与程度上没有完全符合法律精神及原则要求或条件,可以利用补救方式来完善的一种行政行为。其具体含义如下:

    1.从内容上看,行政瑕疵行为是指行政主体及其工作人员行使行政职权行为而产生的瑕疵。非行使行政职权行为产生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行为的法律后果。

    2.从适法与否的状态来看,行政瑕疵行为是在合法的状态下的不符合法定形式条件或程度要求,即不以违背法律规范为前提,是合法状态下的微小缺点或毛病。

    3.从空间领域看,行政瑕疵行为的产生领域主要在行政程序和行政形式领域,除行政自由裁量领域外,一般不包括实体内容。

    4.从法律后果上看,行政瑕疵行为的法律后果在于能够通过补救方式来实现其既定的效力。而行政违法的法律后果通常是无效。“行政行为的效力是就合法的行政行为而言的,瑕疵行政行为不应当具有法律效力。赋予瑕疵行政行为以实质确定力,是为了实现法的安定性和贯彻诚信原则。”

    行政不当又称为行政失当,其产生的逻辑基础是行政自由裁量权的存在。依照我们之所论,行政不当是合法范域内的畸轻畸重,不以违法,尤其是不以直接违反法律规范为前提,可能违反法律精神、原则。因此,行政不当在广义“行政瑕疵”涵义下属于行政违法。因而造成有人认为“显失公正”的行政处罚之所以纳入行政诉讼审查,是因为其违法。按照这种观点,似乎“显失公正”的不当因属于违法行为,而纳入行政诉讼:“非显失公正”的不当属于另类,也可能属于“瑕疵”,故不纳入行政诉讼。我们认为,行政不当可以分为严重的不当和一般的不当两类,前者可谓之显失公正,后者可谓之非显失公正。我国行政复议法和行政诉讼法分别规定了对明显不当的行政行为或显失公正的行政处罚行为可以进行复议审查和诉讼审查,尤其是行政诉讼法将“行政处罚显失公正”纳入诉讼机制解决,实现了对此类行政行为的司法监督。但这不能因此而否认轻微的不当与严重的不当均具行政瑕疵性,而非具行政违法性的现象性特征。不当的行政行为属于行政瑕疵,但行政瑕疵不限于行政不当。
    ………………转自(http://www.hudong.com/wiki/%E8%A1%8C%E6%94%BF%E7%91%95%E7%96%B5%E8%A1%8C%E4%B8%BA)

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  3. 一、 行政瑕疵行为内涵界定

      界定行政瑕疵行为的内涵,离不开对行政违法与行政不当的认识。大多数著作或论文都是在论及行政违法与行政不当时才涉论行政瑕疵,相对应的法律规定也同样如此。这从一个方面说明行政瑕疵与行政违法、行政不当的关系之密切,同时也表明一种具有比较性的认识或论证方法。(www.365lvshi.com)

      在德国,对有瑕疵的行政行为规定为无效的行政行为、错误的行政行为、违法的行政行为。[2]

      在日本,将各种违法性或不当性的行政行为称为行政行为瑕疵,又将行政行为瑕疵分为可撤销的行政行为与无效的行政行为。[3]

      在我国,有人将行政违法行为分为实体上的行政违法行为和程序上的行政违法行为两种。前者主要表现形式有行政失职、行政越权、滥用职权;后者主要表现形式有手续瑕疵、形式瑕疵。[4] 我国有学者直接认为:行政违法与行政不当构成行政瑕疵。[5]时至今日,我国基本上是从这个角度使用行政瑕疵概念的。(www.365lvshi.com)

      从以上国内外关于行政瑕疵的基本阐述来看,总体上可以得出这样的结论:行政瑕疵行为是行政违法行为与行政不当行为的总和。但也可分不同的情形:一是最广义的,行政瑕疵行为包括行政违法行为与行政不当行为;二是广义的行政瑕疵行为抑或指行政违法行为,抑或指行政不当行为,二者其一。三是狭义的,仅指行政(形式)不当行为中的瑕疵部分。(www.365lvshi.com)

      然而,我们通过对“瑕疵”二字的语义分析,却不能顺然得出以上这种结论。词典上说,瑕:缺点、毛病:如吹毛求疵。瑕疵:微小的缺点。[6] 从“微小的缺点”角度观察,行政违法与行政不当之和绝不是“行政上微小的缺点”。就行政违法而言,如果违法仅仅是微小的缺点,那么还有比这更大的缺点吗?答案显然是否定的。因此,我们认为应将行政瑕疵行为定位在“行政微小的缺点”上。(www.365lvshi.com)

      幸而已有学者观察到这种情况,并提出了自己的见解。我国台湾学者陈新民新近在其《中国行政法学原理》一书中认为:“瑕疵的行政行为是指一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果,虽然构成违法,而且在多数情形是在形式或程序上没有完全符合法令的规定。但是这种违法性是属于瑕疵,也是属于极小的瑕疵,因此,可以利用补救的方法,来修正违法之处,让此行为重新获得合法性”。[7] 故依此定义,严重、明显的行政违法行为、一般的行政违法行为都不属于行政瑕疵行为,行政瑕疵行为是与之并列的轻微或微小的行政违法行为。此定义的概念化确定,不但澄清了行政瑕疵行为的内涵,理顺了无效行政行为(明

      显严重的行政违法行为)、可撤销行政行为(一般行政违法行为,但须以合法性来检验)、补正性行政行为(轻微行政违法行为)的关系,而且自然导入三种行为模式的不同法律后果与法律救济,确立了行政行为新的范畴联接点。(www.365lvshi.com)

      然而,上述 “狭义”上的行政瑕疵概念,仍然被首先确定在系属“行政违法”的大前提下,既属于违法中极小的、轻微的,不是明显重大的那部分或那些。如前所述,行政瑕疵行为是“行政上微小的缺点”。换言之,行政上的缺点,从程度上可以是重大的缺点、一般的缺点和轻微的缺点。如按定说,这三种缺点都是违法的话,那么行政中也就没有不是违法的缺点了。而事实上,行政行为除重大的、一般的、轻微的缺点外,还包括其它“缺欠或不完善的地方”,[8] 如文书中的笔误,而这些完全可以以“缺点”确认之,但却不一定违法。而反观之,这些“缺点”同样也是轻微的。(www.365lvshi.com)

      这就提出一个问题:是将违法中的行政缺点定为行政瑕疵,还是将违法之外的行政缺点定为瑕疵。换句话来说,就是行政瑕疵行为是否是违法行为,抑或既包括违法的行政瑕疵,又包括非违法的行政瑕疵。(www.365lvshi.com)

      思考这一问题,离不开对行政行为的认识和判断。行政行为是行政主体行使行政权的具体体现,是旨在产生法律效果的行为。按照行政行为是否符合法律规定为标准,可以分为合法的行政行为与非法的行政行为。问题是,在合法行政行为与非法行政行为之间是否存在一个“灰色”地带。抑或是行政行为是否仅仅是二者必居其一。我们认为,在合法行政行为与非法行政行为之间存在一个“灰色”区域,这就是既不合法,也不非法的行政瑕疵行为。不合法就一定非法的观念是不正确的,同样,不违法的也不一定就合法。行政瑕疵行为正是游弋在合法行为与非法行为之间,结构整体行政行为的不可缺少的那一部分。(www.365lvshi.com)

      同时,从法理学角度看,合法与违法都存在一个是符合或违背法律规范,还是符合或违背法律精神、原则的问题。如果按“法定主义”标准,仅指符合或违背法律规范;如果按 “宽容主义”标准,则指符合或违背法律精神或原则。[9] 从“法定主义”角度看,违反法律规范就是广义的瑕疵;从“宽容主义”角度看,违反法律精神或原则才是瑕疵,而违反法律规范才是违法。其典型的表现就是行政不当。许多人认为,行政不当并不直接违背法律规范,但却违背法律原则 [10],属于行政瑕疵行为,而不属于行政违法行为。(www.365lvshi.com)

      我们认为,从狭义角度看,行政瑕疵行为是指行政行为在合法的前提下,在形式、程序与程度上没有完全符合法律精神及原则要求或条件,可以利用补救方式来完善的一种行政行为。其具体含义如下:

      1.从内容上看,行政瑕疵行为是指行政主体及其工作人员行使行政职权行为而产生的

      瑕疵。非行使行政职权行为产生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行为的法律后果。(www.365lvshi.com)

      2.从适法与否的状态来看,行政瑕疵行为是在合法的状态下的不符合法定形式条件或

      程度要求,即不以违背法律规范为前提,是合法状态下的微小缺点或毛病。(www.365lvshi.com)

      3.从空间领域看,行政瑕疵行为的产生领域主要在行政程序和行政形式领域,除行政

      自由裁量领域外,一般不包括实体内容。(www.365lvshi.com)

      4.从法律后果上看,行政瑕疵行为的法律后果在于能够通过补救方式来实现其既定的

      效力。而行政违法的法律后果通常是无效。“行政行为的效力是就合法的行政行为而言的,瑕疵行政行为不应当具有法律效力。赋予瑕疵行政行为以实质确定力,是为了实现法的安定性和贯彻诚信原则。”[11]

      为加深对行政瑕疵行为的认识与理解,我们在此再探讨一下行政瑕疵与行政不当的关系。行政不当又称为行政失当,其产生的逻辑基础是行政自由裁量权的存在。依照我们之所论,行政不当是合法范域内的畸轻畸重,不以违法,尤其是不以直接违反法律规范为前提,可能违反法律精神、原则。因此,行政不当在广义 “行政瑕疵”涵义下属于行政违法。因而造成有人认为“显失公正”的行政处罚之所以纳入行政诉讼审查,是因为其违法。按照这种观点,似乎“显失公正”的不当因属于违法行为,而纳入行政诉讼:“非显失公正”的不当属于另类,也可能属于“瑕疵”,故不纳入行政诉讼。我们认为,行政不当可以分为严重的不当和一般的不当两类,前者可谓之显失公正,后者可谓之非显失公正。我国行政复议法和行政诉讼法分别规定了对明显不当的行政行为或显失公正的行政处罚行为可以进行复议审查和诉讼审查,尤其是行政诉讼法将“行政处罚显失公正”纳入诉讼机制解决,实现了对此类行政行为的司法监督。但这不能因此而否认轻微的不当与严重的不当均具行政瑕疵性,而非具行政违法性的现象性特征。不当的行政行为属于行政瑕疵,但行政瑕疵不限于行政不当。(www.365lvshi.com)

      二、确立行政瑕疵行为内涵的实证分析与价值认识

      实证:某烟草管理机关接到群众举报,前往某路口对正在运行的一车辆进行执法检查,发现该车装有多种品牌的卷烟52件。由于司机拿不出准运证,管理机关对卷烟及车辆予以扣押,并告知司机让货主来接受调查处理。由于货主也不能提供合法的运输凭证,在履行了其它必要的程序后,烟草管理机关作出“无证运输圈烟,处以罚款×× 元”的决定,并予以送达。几天后,一个不是司机,也不是货主的人到有关部门交罚款,由于未出示“行政处罚决定书”,收款人也未要求其出示,结果在问明交款人的姓名后,收款员就收缴了罚款,并具名开出了收据。五天后,这个交罚款的人持罚款单向法院起诉,认为自己又没有违法凭什么交罚款,要求法院判决被告返还罚款。(www.365lvshi.com)

      实证分析:我们认为,由于被处罚人未亲自交罚款,由他人代为缴纳,收款员误写姓名,造成此种非典型情况的出现(对于一般情形而言具有非典型性,而对于行政瑕疵则是典型的),属于行政瑕疵行为,并不违法,行政机关可以自己直接改正,也可以由有权机关令其补正,从而实现其法律效力。(www.365lvshi.com)

      如果将此案确定在违法的框架下,法院如果受理,怎样判决?在目前现存的维持、撤销、变更、履行、确认、驳回诉讼请求诸判决形式中,法院只能选择撤销判决或确认违法判决。适用前者,法官作出撤销行政处罚决定的判决既确认原行政处罚行为违法,这岂不“因小失大”,只因一个小小的行政瑕疵,而放纵了一个违法行为,这并不符合价值选择规律。如果法官适用撤销判决,并决定行政机关重新作出具体行政行为,这到能够实现行政效力,但问题是,这又势必造成启动一个全新的行政过程,必然造成行政浪费。而如果按目前法律规定“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的,被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同的具体行政行为” [12] 的话,就本案而言,如果没有新的证据,新的行政行为就不能作出,行政机关只能放纵违法行为,保持无奈的“不作为”。(www.365lvshi.com)

      如果适用前者,法官必定会作出“确认行政处罚违法”的判决,而实际事实是,这个收缴罚款的行政执行行为并不具有违法性,这岂不自相矛盾。同时,确认违法后怎么实现既判力,决定返还吗?实属不可能,因为行政处罚行为整体并不违法。(www.365lvshi.com)

      而如果将案件确定在行政瑕疵行为的情况下,如果法院的法官有同样的判断和认识,则可以“行政罚款并不违法”为由不予受理;如果一旦受理,也可适用驳回起诉裁定或驳回诉讼请求判决,予以驳回。在这一点上,行政瑕疵与行政不当有相同之处。但问题是两者原因不同。行政不当在我国之所以一般情形下法院不受理,是因为法律规定不允许受理。而行政瑕疵行为不受理,则是因为客观上就不应该受理。当然允许根据需要做适当的排除,这另当别论。(www.365lvshi.com)

      无论怎样选择与设定,将行政瑕疵行为定位在违法前提下,弊大于利,只能造成更大的认识混乱,而且会造成动态情形中行政程序与行政诉讼程序的双重混乱,其不稳定性与茫然性是显而易见的。相关人员因此类行政行为的难以定夺把握,而使其选择与判决成“雾里看花”。而将其定位于“瑕疵”范域,则问题较容易解决,且清晰明朗,一了百了。因此,就本实例我们认为,确定行政瑕疵行为的狭义即“行政上微小的缺点”,其价值意义是十分明显的:

      第一、有益于将行政行为划分为严重违法、一般违法、瑕疵行为三类,从而使行政行为的法律后果构成体系,避免盲区,即确立此类行政行为三种法律后果:无效行政行为、可撤行政行为、补救性行政行为,解决了长期以来我国行政法学界中关于行政违法与无效、可撤销、瑕疵之间的混乱局面,呈现一个较为体系化、具有合理性的状态,便于识别与应用。故其理论价值在于,澄清并理顺了行政行为理论中一个纷杂的“头绪”,并以此奠定行政行为理论的一块基石,为行政行为理论确立了具有联接点性质的一个范畴。(www.365lvshi.com)

      第二、对于瑕疵行政行为,通过补正等方式,实现其预定效力,避免行政行为不必要的反复,既提高行政效率,又提高行政行为的公信力。故其行政价值在于,在遵守行政法治,避免或减少行政违法的前提下,允许因认识的偏差,而存在行政瑕疵性的缺点,这不但符合人类对客观事物的认识规律,也符合行政法治的内在要求。(www.365lvshi.com)

      第三、有利于法院集中精力审查真正违法的行政行为,实现司法对行政的有效监督与控制,减少因瑕疵行为被诉而产生的诉累,节约诉讼成本。当然,出于对公民权利救济保护考虑或其它原因,法院可能会受理并审查一部分行政瑕疵行为,但这仅仅应是法律的例外性规定,不具有普遍意义。故其诉讼价值在于,排除行政瑕疵行为全面司法审查之可能,以行政或行政复议监督为必要,让行政瑕疵行为回复行政领域,提高诉讼资源的利用率与针对性。(www.365lvshi.com)

      第四、对创制行政程序法具有指导和构成作用。我国目前正在制定统一的行政程序法,其中行政行为的规范是不可或缺的,而确立相对科学的行政行为涵义是构建行政程序法的理论基础。狭义行政瑕疵涵义的确定,无疑会促进对行政行为的全面认识,从而对无效、可撤销、补正等概念及表征作出合理的选择规范。故其行政程序法的价值在于,为行政程序法的制定夯实基础,奠定科学的行政行为理论,并结构行政程序法的一个基本框架,成为一个具有支撑作用的立柱。(www.365lvshi.com)

      三、行政瑕疵行为表象分析

      依前述可以看出,行政瑕疵行为总体上表现为三大情形:形式上的、程序上的、自由裁量方面的。以下作具体阐述:

      (一)行政形式方面的瑕疵

      需要说明是,这里的形式方面是狭义的,不包括通常所描述的程序方面。一般是指行政行为表现形式及文书记录方面的瑕疵。就表现形式瑕疵而言,它是指行政行为存载方式的瑕疵,如交通警指挥行为不规范或不雅观、口头或书面形式的交互使用等。就文书记录方面瑕疵而言,它是指行政主体主观上所欲表达的意思与文书记录实际表达的内容相冲突且容易明显地辨识,例如误写、误算、电脑错误等。[13] 如前述所举例证就属于文书记录方面的瑕疵。(www.365lvshi.com)

      (二)行政程序方面的瑕疵

      这里的行政程序瑕疵,主要是指行政行为违反了次要程序要求或选择性意定程序要求。例如:手续不齐备、行政决定说明理由不完整、未给当事人陈述意见机会(法定强制告知陈述的除外)、违反行政机关内部行政程序逻辑、违反选择性意定程序要求的。行政程序合法是行政法治的关键,但囿于我国无统一的行政程序法,行政程序可以划分为法定程序与意定程序。我们认为,违反法定程序就是行政违法行为;违反意定程序则属于行政瑕疵行为。另外,依据行政程序对行政的影响力不同,还可将行政程序划分为主要程序与次要程序。通常违反主要程序要求的,就是行政违法行为;而违反次要程序要求的,就是行政瑕疵行为。(www.365lvshi.com)

      (三)行政自由裁量方面的瑕疵

      这里讲的行政自由裁量瑕疵是指行政自由裁量行为在行为幅度、范围内出现畸轻畸重,或者违反了狭义比例原则。它以合法为前提,而不包括超越裁量范围、幅度界线的行政自由裁量。如是,这里的“超越”实际上已不再属于自由裁量范畴,而是因超越职权导致行政违法。但在这里请再次注意,绝不能因我国《行政诉讼法》将“行政处罚显失公正”纳入行政诉讼,而否认显失公正即行政不当不属于行政瑕疵行为。行政诉讼以审查具体行政行为是否合法为价值目标,对行政不当或行政自由裁量瑕疵的审查属于法定例外。一般行政自由裁量方面的瑕疵主要表现为:行政行为动机不当、行政行为目的不当、行政行为建立在非正当考虑之上、行政行为违背情理、行政行为没有遵循行政惯例、行政行为违背自然规律或不利于可持续性发展等。(www.365lvshi.com)

      四、对行政瑕疵行为的监督与补救

      任何行政行为都应受到法律的监督与控制,防止违法与不当情况的发生,保护公民不受侵犯,而对行政瑕疵行为不能因其不违法或有轻微的毛病、缺点而失去进行必要的规范,与 “迟来的正义不是正义”一样,没达到程度的正义也不是正义,而行政瑕疵行为是“程度不够的非正义”,我们认为,随着我国法治进程的不断深入,违法性行政行为必将逐渐呈减弱势,这是法治结果之必然。但行政瑕疵行为的存在将是长期的和大量的,其对公民权利的不良影响或制约也将是必然的。(www.365lvshi.com)

      就立法而言,完善行政立法,减少那些立法性的行政瑕疵,能对行政瑕疵的监控起到基础性的作用,并能限制执法运行过程中行政瑕疵的出现。限定行政自由裁量权的范域与程度,减弱行政不当可能泛滥的时机,将是今后相关立法工作的主要内容。(www.365lvshi.com)

      就执法而言,提高对行政瑕疵行为不良性的认识将是实现监控的前提条件,而遵循狭义比例原则即行政行为符合比例要求等将是遵循这一认识原则的主要细节。同时,提高行政执法的责任成本,将行政瑕疵行为施以责任追究(这里的责任是泛义的),能够对行政瑕疵行为的监控起到一定的作用。而且行政复议等内部监督机制完全可以利用其监督优势,实现对瑕疵行政行为的控制。我们认为,行政复议制度以行政瑕疵行为包括广义不当的行政行为作为其监督重点,将是其与行政诉讼制度“分庭抗理”,实现其独立价值的主要领域,显然,这一点行政复议法已有所注意。(www.365lvshi.com)

      至于行政瑕疵行为能否系属诉讼属于司法审查范围,我们认为不必然,且原则上也不应该由法院审查判断。因为判断行政行为的合法与非法是司法诉讼制度建立的主要目的、目标,而不具有违法性的行政瑕疵行为自然不应受司法审查。当然,除非法律另有规定,根据一定的需要一些行政瑕疵行为也可能纳入司法审查,但在数量上应该是极少的一部分。因为那毕竟属于行政自主作用的空间。(www.365lvshi.com)

      通过监控,一旦发现行政瑕疵行为出现,应该采取补救性措施,实现行政行为的法定效力。对瑕疵行政行为的补救效力其根据来自于法律的权威,基于行政效率的考虑和保障一般 公众及行政行为获益者的信赖,也是树立行政权威和严肃性的需要。(www.365lvshi.com)

      行政瑕疵行为的补救方法主要是——补正、变更。(www.365lvshi.com)

      (一)对于行政程序和形式瑕疵,予以补正

      行政瑕疵行为的补正,是指行政行为有程序与形式瑕疵,通过事后的补正手续,使瑕疵得到修复,实现行政效力。由于德国等所确立的行政瑕疵与我们所确定的行政瑕疵在内涵上较为接近,故其法律所规定的补正对我们的所论有借鉴意义。德国和我国台湾地区的立法对补正作了详细规定。根据其相关规定,在下列情况下视为补正:

      第一、事后提交行政行为所需申请;第二,事后提出需要说明的理由;第三,事后补作对参与人的听证;第四,须协作的委员会事后作出行政行为所需的决议;第五,其他行政机关补作其应作的共同参与。与此同时,对于以上补正,需在一定的期限内完成:仅允许在前置程序结束前或未提起前置程序时,在提起行政诉讼之前补正。[14]

      补正的效力通常具有溯及力,溯及到被补正行为作出之时。我们所论的行政行为补正仅适用于行政瑕疵行为,其它等因违法无效的行政行为一般是不准补正的。(www.365lvshi.com)

      由于我国对行政瑕疵行为认识不足,加上无统一行政程序法,有关补正的规定十分有限,只是散见于一些单行的行政法律、法规中。(www.365lvshi.com)

      需要区别的是,在国外,正是针对整个行政瑕疵行为包括行政违法行为和行政不当行而言的。即根据现代学者的观点,对违法的行政行为不再拘泥于过去的形式主义,动辄宣告“行政无效”或“撤销行为”,转而注重公共利益和对公民信赖的保护,并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响,尽量设法维持违法行政行为的效力。虽然以上结论性的内容益于我们之所论,但其前提与我们之所论不同。我们所论的补正不是针对整个行政行为违法或不当所采取的补救,而仅仅是针对合法范围内的瑕疵与不当。因此,我们所论的补正,并不是“尽量维持违法行政行为的效力”,而是“尽量设法维持并不违法但有瑕疵行政行为的效力”,恢复其固有效能。(www.365lvshi.com)

      在我国,已废止的《行政复议条例》第42条规定:具体行政行为程序上不足的,决定被申请人补正;而违反法定程序影响申请人合法权益的,则决定撤销、变更,并可责令被申请人重新作出具体行政行为。显然,这里“具体行政行为程序不足”就是我们所论的因程序缺点而形成的行政瑕疵,从文字上并不必然看出这种不足或缺点具有违法性。其中“决定被申请人补正”恰是我们所论的补救措施。而“违反法定程序影响申请人合法权益的”,才明显以违法为其内容,并以撤销或变更为补救形式。遗憾的是,囿于对行政行为效力理论的认识偏差与误解,如今这个具有典型意义的补正规定已经取消。在我们看来,《行政复议法》在这一点上没有区别不同的情况而采取了简单化的做法,即只规定“违反法定程序的,复议机关决定撤销、变更或者确认违法”,这种规定表面上看似与《行政诉讼法》的规定保持了一致,对程序的遵守要求更加严格。但这种规定与其说是立法的进步倒不如说是倒退,因为它没有考虑到违反程序的种种情况,也没有考虑到行政执法、行政复议与行政诉讼阶段对行政行为的不同要求。[15]故行政复议法恢复补正内容已十分必要。当然,我们亦反对用“补正”取代撤销或变更。(www.365lvshi.com)

      对于补正主体广义上包括行政主体和行政相对人,狭义仅指行政主体,而且就控权价值而言,补正主要是针对行政主体而言的,相对人的补正有时与控权无关。(www.365lvshi.com)

      (二)对于行政自由裁量失去公正的瑕疵,予以变更或改变

      行政自由裁量失去公正的瑕疵,即行政不当瑕疵,其救济方式主要是改变或变更。当然请注意,改变也同样适用于某些因违法而无效行政行为的补救。(www.365lvshi.com)

      狭义的改变是指行政行为因有不当情形出现时,由行政机关或其他有权机关更改原行政行为的内容,使之具有法律效力。改变使行政行为的被改变内容失去原有的法律效力,而未被改变的部分仍具有法律效力。广义的改变,既适用于行政不当行为,也适用于行政违法行为;既适用于具体行政行为,也适用于制定规范性文件行为。(www.365lvshi.com)

      改变的主体通常是行政机关,除非法律有特别规定,法院等机关也可以改变。改变的时空可以是行政领域,包括行政复议领域,也可以是行政诉讼领域,但限制在人民法院作出判决前。(www.365lvshi.com)

      依据成本与效益关系原则,十分轻微的行政不当瑕疵,有时也无需改变,直接赋予其效力,即行政主体不能基于“有错必纠”的一般原则行使这种改变权,而必须基于实定法上的明文规定[16].应该多以明显不当的行政瑕疵行为作为改变对象,这样才能使合理配置的行政资源得到优化。(www.365lvshi.com)

      总之,行政瑕疵行为与行政违法行为、行政合法行为、共存于同一行政范域,行政瑕疵行为内涵的具体化、特定化、明确化,有利于行政行为理论、效力理论和救济理论的全面构建和完善,通过识别,达成对行政行为的统一认同,为行政法治奠定基础。(www.365lvshi.com)



    (《来源:中国律师网 www.365lvshi.com》)

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