《立法法》中的上位法与下位法

《立法法》中的上位法与下位法

上位法和下位法的冲突，直接导致的后果是法律体系的混乱和法律适用的困惑。上位法和下位法的冲突其实是立法领域的一种经常发生的违反《立法法》的违法现象，因而必须从预防和遏止立法违法的高度对待上位法和下位法的冲突问题。根据不同规范性法律文件的效力位阶，上位法和下位法的冲突主要体现在以下几个方面： 

1）法律、行政法规、地方性法规与宪法的冲突，宪法是最高效力等级的上位法，一切法律、行政法规、地方性法规都不得与宪法相抵触； 
2）行政法规、地方性法规、规章、行政规范性文件与法律的冲突； 
3）地方性法规、规章、行政规范性文件与行政法规的冲突； 
4）规章、行政规范性文件与地方性法规的冲突，国务院各部委制定的规章主要关注的是本部门在全国的整体利益，而地方性法规主要关注本地区的利益，两者非常容易发生冲突； 
5）行政规范性文件与规章的冲突； 
6）全国人大常委会制定的基本法律以外的其它法律与全国人民代表大会制定的基本法律之间的冲突； 
7）下级人民政府或者行政机关制定的规章或者行政规范性文件与上级人民政府或行政机关制定的规章或者行政规范性文件之间发生的冲突；等等。 

以上各种冲突均属于下位法与上位法的冲突范畴。《立法法》根据法律生效的时间、法律适用的对象和法律制定主体的不同，规定了在上位法和下位法互相冲突时的法律适用的原则——下位法服从上位法的原则，亦即当不同等级的主体制定的法律发生冲突时，等级高的主体制定的法的效力高于等级低的主体制定的法。例如，宪法的效力高于法律的效力，法律的效力高于行政法规的效力，行政法规的效力高于地方性法规的效力，地方性法规的效力高于地方政府规章的效力，等等。当然，对下位法服从上位法原则要全面理解，所谓“下位法服从上位法”是指当下位法的规定与上位法的规定相冲突时的适用原则，而不是指上位法没有规定的，下位法就不能规定。需要指出的是，下位法必须服从上位法原则并不意味着以制定下位法为主的地方立法无所作为，更不意味着地方立法可以完全照抄照搬上位法。照抄照搬上位法的地方立法现象，实际上是一种立法不作为的官僚主义作风，势必导致立法随意性过大，下位法冗长繁杂，缺乏地方特色，影响立法质量。地方立法要力戒照抄照搬上位法。

在法律适用方面，根据法制统一原则，《立法法》规定了上位法优于下位法的法律适用规则，这意味着当下位法的规定不符合上位法时，法院原则上应当适用上位法。另外，当冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、对应当优先适用的法律规范的合法有效性持有异议或者按照法律适用规则不能确定如何适用时，原则上应依据《立法法》规定的有关程序逐级报请有关机关裁决。法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。 

如何解决上位法和下位法的冲突问题?首先要注意从立法技术方面避免上位法和下位法的冲突。一方面，上位法的制定不宜原则性过于宽泛，弹性不宜过大，立法用语要避免暧昧模糊。另一方面，下位法的制定要以服从上位法为前提，同时要凸显一定的地方特色和立法创新色彩，不能完全照抄照搬上位法。其次，要完善相关的备案审查制度，要在法律法规备案时审查是否存在上位法和下位法的冲突问题。笔者认为，对备案制度不宜作过于狭隘的理解，备案不仅仅是一种登记、存档的形式上的备份，还应包括内容上的审查。因此，备案和审查应紧密联系，要附带审查是否存在上位法和下位法的冲突问题，否则备案制度就容易流于形式而无任何实际意义。下位法的备案其实是预防上位法和下位法冲突的一个有效机制。根据《宪法》、《立法法》和《地方组织法》的有关规定，地方性法规、自治法规必须报全国人大常委会和国务院备案，地方政府规章必须报国务院备案。接受备案的机关在必要时可以审查下级立法主体报送的规范性法律文件，督查上位法和下位法的冲突问题。此外，要重视法院对地方性法规、规章等下位法的司法审查，充分发挥司法审查在解决上位法和下位法冲突问题方面的积极作用。司法是维护社会正义的最后一道防线，同时也是维护立法正义的重要防线。司法裁决的权威性、中立性和专业性，决定了法院是审查、判断、选择和解决法律规范冲突的理想机构。我国最高人民法院有权力解释法律。最高人民法院对法律的解释效力虽然低于全国人大常委会对法律的解释效力，但以立法工作为主的全国人大常委会实际上很少行使法律解释权，因而事实上最高人民法院已经成为法律最经常、最权威的解释机关。当下位法与上位法发生冲突时，最高人民法院有权进行合法性审查，有权通过司法解释法律判定下位法违反上位法而使之失效。笔者认为，除了最高人民法院以外，还应赋予地方各级法院一定的下位法司法审查权，地方各级法院有权审查并裁决本级政府及其所属职能部门发布的决定、命令等行政规范性文件是否与上位的法律、行政法规、地方性法规、规章相冲突。 

为维护法制统一，法院在审查政府部门具体行政行为的合法性时，应当首先对下位法是否符合上位法进行判断。若发现下位法与上位法相抵触，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。 

【摘自】http://baike.baidu.com/view/168345.htm

--
★★拆迁维权网★★
——向侵权行为亮剑！为维护公民合法权益而决斗！
网址：http://chinacq.blogspot.com
受屏蔽地区通过网页代理访问：http://go2-proxy.appspot.com/