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昨天，重庆市第五中级人民法院开庭审理了原告针对拆迁许可证要件之一的《建设用地批准书》所提起的行政诉讼，由于被告代理人提出，核发《建设用地批准书》的行为是行政机关内部的操作程序行为、其争议不属于人民法院行政诉讼受案范围、《建设用地批准书》对原告的权利义务不产生实际影响，因该争议焦点涉及适用法律的问题，审判合议庭对此有严重意见分歧，庭审中止，为此，本人起草了意见书一份，在此分享给各位【转发请注明出处】。
行政诉讼庭后代理意见书（一）
审判长、审判员：
本代理人接受原告的委托，担任五中院（2009）法行初字第34号行政诉讼案原告的特别代理人，通过法庭首次开庭调查与被告及第三人的陈述，综合案件审理进度情况，发表如下代表意见：
一、 被告代理人在答辩中称"被告作出渝中国土建字[2008]第9号《建设用地批准书》的行为不属于人民法院行政诉讼受案范围，且对原告的权利义务不产生实际影响"，该提法与事实不符，理由不充分。
1、 渝中国土建字[2008]第9号《建设用地批准书》的核发是对建设用地的行政许可审批行为，原告位于渝中区长江二路的房屋属该《建设用地批准书》所批准用地的范围内。
2、 《建设用地批准书》所批准的用地范围，直接关系到原告合法拥有的受法律保护的土地使用权及其衍生权益。
3、 《建设用地批准书》作为拆迁行政许可的法定要件之一，《建设用地批准书》该许可作为《拆迁许可证》这个另项行政许可的前置条件和要件，间接影响到了原告的合法权益。
4、 《城市房屋拆迁管理条例》（国务院第305号令）与《关于土地储备中涉及房屋拆迁有关问题的复函》（建办法函［2003］451号）对《建设用地批准书》与《拆迁许可证》的法律关系已经有了明确结论，即，《建设用地批准书》是包括土地储备在内的房屋拆迁活动取得《拆迁许可证》的必备法定要件之一。
5、 通过国务院办公厅国办发〔2004〕46号文第五条之规定，可看出，《建设用地批准书》与原告的土地使用权以及拆迁安置补偿存在直接的密切的权益关联："严禁未经拆迁安置补偿，收回原土地使用权而直接供应土地，并发放建设用地批准文件"
6、 【法律法规规章条文摘要】
Ø 《城市房屋拆迁管理条例》（国务院第305号令）
第七条 申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：
（一）建设项目批准文件；
（二）建设用地规划许可证；
（三）国有土地使用权批准文件；
（四）拆迁计划和拆迁方案；
（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。
市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。
Ø 《关于土地储备中涉及房屋拆迁有关问题的复函》
新疆维吾尔自治区建设厅：
你厅《关于土地储备中涉及房屋拆迁有关问题的请示》(新建法函[2003]31号)收悉。经研究，函复如下：
《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定："在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。"据此，土地储备活动涉及城市规划区内国有土地上的房屋拆迁活动，并需要对被拆迁人进行补偿安置的，应当适用《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定，并按照《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定办理拆迁许可证。
此复。
Ø 《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》——国办发[2004]46号
五、严格依法行政，正确履行职责。地方各级人民政府要进一步转变职能，做到政事、政企分开、凡政府有关部门所属的拆迁公司，必须与部门全部脱钩。政府部门要从过去直接组织房屋拆迁中解脱出来，严格依法行政，实行"拆管分离"，实现拆迁管理方式从注重依靠行政手段向注重依靠法律手段的根本性转变。房屋拆迁管理部门要认真执行拆迁许可审批程序，严禁将拆迁许可审批权下放。严格拆迁许可证的发放，对违反城市规划及控制性详细规划，没有拆迁计划、建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件，以及拆迁补偿资金、拆迁安置方案不落实的项目，不得发放拆迁许可证。严禁未经拆迁安置补偿，收回原土地使用权而直接供应土地，并发放建设用地批准文件。政府行政机关不得干预或强行确定拆迁补偿标准，以及直接参与和干预应由拆迁人承担的拆迁活动。要依法正确履行强制拆迁的权力。
二、 被告代理人在答辩中称其发证目的是"为了加强对辖区范围内储备机构开展士地储备整治工作的管理，规范储备机构土地储备整治行为。"，是"行政机关内部的操作程序行为"，该理由与法律法规规定严重相悖。
1、 《中华人民共和国土地管理法实施条例》与《建设用地审查报批管理办法》（国土资源部令第3号）均对《建设用地批准书》的核发情况作出了相应说明，只有两种情况下，才可以发放《建设用地批准书》，即，"以有偿使用方式提供国有土地使用权的"和"以划拨方式提供国有土地使用权的"这两种情况，至今，没有任何一项法律法规规章规定还存在其他任何类型的发证情况。
2、 不管是"有偿使用"或是"划拨"提供国有土地使用权，均与原告合法拥有的土地使用权相冲突，直接关系到原告合法拥有的国有土地使用权等合法权益。
3、 《建设用地批准书》的核发，是独立的行政行为，被告提供的证据材料第二组第二项可以证明，渝中国土建字[2008]第9号《建设用地批准书》是依《土地管理法实施条例》作出的独立的行政许可行为，而非行政机关内部的操作程序行为。
4、 【法律法规规章条文摘要】
Ø 《中华人民共和国土地管理法实施条例》
第二十二条 具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理:
（一）建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告;可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。
（二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准;需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。
（三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。
（四）土地使用者应当依法申请土地登记。通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟订方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并与土地使用者签订土地有偿使用合同。土地使用者应当依法申请土地登记。
Ø 《建设用地审查报批管理办法》
第二十一条 以有偿使用方式提供国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订土地有偿使用合同，并向建设单位颁发《建设用地批准书》。土地使用者缴纳土地有偿使用费后，依照规定办理土地登记。
以划拨方式提供国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门向建设单位颁发《国有土地划拨决定书》和《建设用地批准书》，依照规定办理土地登记。《国有土地划拨决定书》应当包括划拨土地面积、土地用途、土地使用条件等内容。
三、 第三人土地储备中心代理人提出，本原告与第三人已经签署安置补偿协议，"法院应驳回原告的起诉"。本代理人意见如下：
1、 原告就自己合法拥有的土地使用权等合法权益受到被告于2008年3月31日核发《建设用地批准书》行政行为侵害所提起的起诉，与原告是否同第三人土地整治储备中心签订协议属另一法律关系，不属本案审理范围。
2、 不仅是下肖家湾片区，也包括大坪片区、中山四路片区、江北溉澜溪片区在内的诸多拆迁活动，其实质就是披着合法外衣的权力寻租、集体腐败或集体犯罪，其实质就是以低收高卖来掠夺老百姓的合法土地财产（将老百姓非法从原住地赶走所形成的土地收售价差究竟算是什么性质的收益？难道不是掠夺？！），老百姓的合法土地财产难道就应该被掠夺用来支持和弥补诸如规划局巨贪梁晓琦、市委常委张宗海、巫山县交通局局长晏大彬、巫山县国土资源局科长杜江等各形各色贪污腐败分子给国家和政府造成的巨大亏空或者更多的权力腐败和公共资源浪费？！
在当今遍布各地的拆迁活动中，拆迁人员受到某些严重丧失党性领导干部的指使，采用恐吓手段，停水、停电，甚至于有的还违法动用国家暴力机器或黑社会势力，强迫居民进行搬迁，强压老百姓签署安置协议，这些都是国法难容的！
如果任由这些披着合法外衣的违法拆迁蔓延下去，必然会削弱甚至于毁掉我党的执政基础和群众基础、输掉民心，这不仅败坏了党风政风，腐蚀了我党的组织基础，也为房价的畸形上涨推波助澜，而其结果却是由老百姓来为这类违法行为埋单。这与我党的宗旨和社会主义原则是背道而驰的，必须制止和纠正，也唯有如此，才能推动我们国家的进步。。
综上所述，原告代理人认为，不论被告核发渝中国土建字[2008]第9号《建设用地批准书》的依据是否充分，《建设用地批准书》均与原告合法拥有的国有土地使用权等合法权益有直接和间接的关系与影响，被告的发证行为是独立的具体的对外的可诉的行政行为。原告对被告的起诉符合《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释之受理条件。
基于被告代理人提出的，核发《建设用地批准书》的行为是行政机关内部的操作程序行为、其争议不属于人民法院行政诉讼受案范围、《建设用地批准书》对原告的权利义务不产生实际影响，因该争议焦点涉及适用法律的问题，建议审判庭依据立法法规定的程序送请有权机关裁决。
代理人：
二〇〇九年七月十五日
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——向侵权行为亮剑！为维护公民合法权益而决斗！
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