博文
嘉宾：
王卫国 中国政法大学民商经济法学院院长、教授
周大伟 美国加州伯克力大学中美法律研究中心研究员
浦志强 北京华一律师事务所合伙人、著名律师
主持人：
赵旭东 中国政法大学民商经济法学院副院长、教授
赵旭东：
各位同学，各位来宾，晚上好。今天的会场很热烈，就像我们今天探讨的主题一样。今天高峰对话的主题是：重庆“钉子户”事件与物权法解读。这个拆迁“钉子户”事件虽然谈不上是震惊全国，至少也是各界最近热烈讨论的话题。除了这个事件特别容易引起社会关注外，一个重要的原因是我们最近通过《物权法》。物权法本身也是最近社会各界广泛讨论的话题。这两个事件结合到一起，从而成为一个更大的社会热点。因此，我们今天的主题就是重庆“钉子户”事件与物权法的解读。在这个事件中，我们也看到，事件的当事人把《物权法》当作维护他自身权益的尚方宝剑，社会各界人士在议论中也认为《物权法》的颁布会对这个事件的解决形成一个转机。总之，这个事件与《物权法》密切地联系到了一起，而《物权法》又受到我们法学界尤其是民商法学界的特别关注。所以在政法大学搞这样的一个讨论是非常有意义和必要的，也是我们义不容辞的。
下面，我再简单地介绍一下今天的嘉宾。首先是中国政法大学校长助理、民商经济法学院院长、我国著名民法学专家王卫国教授，他在民商法研究，包括物权法研究方面有很深的造诣。在物权法制定中，王卫国教授也参与了论证工作，对物权法有很多独到的见解。第二位是周大伟研究员，他是中国社科院法学研究所特聘研究员，美国加州伯克力大学中美法律研究中心研究员。另外我们还邀请到浦志强律师，他是北京华一律师事务所的律师，也是中国民权保护方面的著名律师。浦律师代理过很多维权案件，例如在欧美地注射隆胸案中，代理受害者应诉厂家的名誉权诉讼，诉讼的结果是导致了隆胸这一产业取缔。另一案子就是正在处理的针对广州市政府禁止电动车上路上牌的诉讼，现在已经提起了对公安局的诉讼。再一个就是《中国农民调查》作者诽谤案，当然代表的是作者。这样的案子还有很多。
我们希望嘉宾们的讨论和切磋能给我们以启发和思考。
首先，我想提出第一个问题：我们的物权法明确规定了对公民合法财产权的保护，这也是这次事件中各方引用最多的一个条款，物权法的第4条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。后面，在国家、私人所有权部分又特别规定，私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。第65条规定，私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。第66条规定，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。这是物权法条款中涉及到私人财产权保护的几个主要条文。
在物权法制定过程中激烈争论的话题，就是物权法应不应该保护私人财产权，以及保护私人财产权与保护国家、集体财产权之间的关系问题。法学界在这个方面也有很多不同意见。现在物权法已经颁布了，这样一个原则得到了正式的确定。现在我要问嘉宾的是，我们应如何理解物权法与已经确立的私权保护原则，私人财产的保护原则。我们理论上说过的私权神圣，与我们物权法的这样的原则是否一致。同样也包括我们在民法当中所说的权利不得滥用，包括了私权不得滥用，这样的原则与物权法当中的私权保护原则之间如何理解和把握。以及这样的原则在帮助拆迁当中是如何具体体现的。
王卫国：
首先应当看到私人所有权的对抗力，第二，还涉及到私人所有权的自由的问题，也就是我们讲的财产自由。这就是说，你有物权，你就享有按照你的意志来占有、使用、收益和处分这个物的权利。所谓对抗力，首先对抗的是不法侵害。第二个问题是不法侵害如何界定，什么是不法，这与刚才讲的财产自由是相关联的，如果违反了权利人的意志去占有财产，或者夺取他的财产，这就是侵权，这就是不法侵害。如果尊重了他的意愿而占有或使用了或通过其他方式取得了他的财产权，这是合法的。现在把它放在拆迁的环境当中，应该如何理解？我查阅了从1991年以来的我们国家关于拆迁的文件。其中最重要的法规就是1991年3月22日李鹏总理签发的《城市房屋拆迁管理条例》。当时中国没有房地产市场，没有进行住房改革，当时政府对城市房屋拆迁有非常强的支配力，当时更没有物权法。宪法修正案规定公民的私人合法财产不受侵犯是在2004年。甚至1991年那时连《城市房地产管理法》都没有出台。《城市房屋拆迁管理条例》第四条规定，城市房屋拆迁必须有利于城市规划和城市旧区改建，城市规划和旧区改建就是它的依据。被拆迁人必须要服从城市改造，在规定的期限内完成搬迁。在房屋拆迁关系中，被拆迁人只是义务主体。政府有补偿安置政策，补偿是否针对的是产权？没有说。要不要经过产权人同意？没有说。其中不明白的地方是拆迁的主体是谁，被拆迁人的权利是被谁拿走的。条例采取的模式是，建设单位申请政府批准，建设单位实施拆迁；发生纠纷了，政府来裁决；拒绝拆迁的，就实行强制拆迁。当时的安置政策是实物安置，由拆迁单位安置居住房，后来发生一系列变化，95房地产法颁布，房地产市场形成，城市轰轰烈烈地占地、圈地运动就起来了，房价一路飙升。现在形成的局面就是开发商不负责安置，由实物安置变成了货币补偿。在房价一路上涨的情况下，被拆迁户买不起房子。尽管该条例在2001年经过修改，经过仔细比较，其基本理念和基本模式是没有改变的，只是有些地方做了修改，所以现在这个拆迁条例与物权法是冲突的。
周大伟：
对物权法的颁布，普通民众有一种偏见或误解，他们认为过去公共财产是神圣不可侵犯的，现在私人合法财产也是任何人不能侵犯的。神圣这个词有着较强的主观色彩。我认为对这个问题要从宪法的高度看，我国99年宪法修正案规定，根据公共利益的需要，可以对公民的私有财产进行征收或征用并给予补偿。这里边包含了两个基本的法律精神，第一，世界上不存在神圣的不可侵犯的财产，国家根据公共利益的需要可以对公民的财产利益进行限制，这显然属于行政法领域；第二，虽然政府可以强行取得私人财产，但是并不意味着政府可以为所欲为，而应对公民的私有财产进行征收或征用并给于补偿，这是个民事范畴的问题。有个例外，如果地方政府没有把拆迁费发到被拆迁人手中，贪污、挪用了就涉及刑事问题，这就超出了今天我们要讨论的范围。我们主要讨论的是民事和行政领域的问题。
第二点就是为什么国家要征收征用私人财产。我们看到，以我们国家为例，我国城市在过去100年基本没有发展，大的发展集中于上世纪末这个世纪初。城市规划永远是政府来管。不要以为我不愿意搬迁就可以不服从规划。铁路可以民营，邮电可以民营，航空可以民营，但是城市规划要由政府来管。从这个角度讲，不可能通过民事契约来解决城市规划问题。政府拥有最后的强制权。现在有很多媒体不是正面的报道，似乎在刺激民众和政府对立，好像我国政府都不讲法。而在美国，这种征收征用是非常平常的。
第三点，我国并非无法可依。但是海外对此欠缺认识。一说就指责中国政府，说中国无法，有法也是恶法。普通老百姓可以有民怨，可以愤青，但是学法律的人一定要理智，不能感情用事。我们一方面看到政府中存在很多问题，另一方面，百姓当中确实有些“钉子户”在漫天要价，蛮不讲理，有违法抗法的现象。两方面我们都要看到。1990年3月22日国务院颁布《城市房屋拆迁管理条例》，后来随着城市的发展变化，2001年进行修订调整。经过研究，我并不认为该法像海外认为的是恶法，里边的一些程序如拆迁公告、拆迁管理、补偿安置等都是有规定的，但是里边还有重大缺陷。由于时间关系，我就只讲一个重大缺陷。现在的拆迁主要是被拆迁人和开发商之间的矛盾，而拆迁最初的发起者是政府，由政府指令拆迁或授权开发商拆迁，这是一种行政行为不是民事行为。为什么呢，因为政府拥有城市拆迁和规划的垄断权，刚才我已经讲到了。应当由拆迁人面对被拆迁人。但是现实情况是政府把开发商推到前台，自己在幕后扮演仲裁者的角色，以后发生纠纷到我这来仲裁。这样一旦开发商和被拆迁人对簿公堂的话，政府就可以回避进入诉讼的义务和责任。这是一种非常有中国特色的做法。这样减轻了政府的压力，但是无异于增加了政府的官僚主义和无视民权的倾向。所以，我们看到中国最近几年很多拆迁的暴力冲突，众多因素中两个很重要的因素，一是官僚的冷漠，二是资本的贪婪。这些都跟这部法规有直接的关系。现在已经到了我们呼吁这部法修改的时候了。我们认为地方政府负有不可推卸的法律责任，至少应该向国外那样和开发商承担法律上的连带责任，这点非常重要。
再说补偿价格，我在报纸上说为什么在我国在补偿价格出现很大的纠纷，我想有三个原因，一个是房地产市场的不成熟，国内一直没有形成令人信服的公平的市场价格。形成公平的市场价格需要市场价格渠道和有序的市场交易规则，但是现在我国房地产还存在明显的垄断性，不具备上述条件。在美国公平的市场价格是存在的，比如地方政府征收，我的房子值多少钱心里是有数的，和评估价格差不多。美国交房产税的时候，税率是1%。房主每年会收到政府的一封信告诉你的房子现在值多少钱。所以发生拆迁时，这方面的纠纷很少。所有的拆迁是普通老百姓和开发商一块拆迁，有钱大家一起挣，政府在规划的时候，只要价格合理，一般都会搬。第二，我国开发商的补偿价格是核算财产成本，如建筑面积和构建材料，土地的话是按面积计算加青苗补偿费。但是，开发商得到土地后再出售就不是这个价钱了，这个时候是按公平的市场进行出售的。一个个周正毅就是这样富起来的。另外有些地方政府在拆迁中获得利益，用低廉的价格把房子和土地征收过来，再按市场价卖给开发商，这样钱就落到了政府手里。一个个大学城、开发区就是这么搞起来的。政府按优惠价格卖给开发商，开发商再按市场价格卖出去，巨大的差额就落到了企业手里。所以这个巨大差额就在企业和政府之间分赃，而被拆迁人获得不了这些利益，黑洞就在这个地方。所以我有三个立法建议，一个是合理补偿方面，能不能采取和改造后房产价值挂钩的方法，让评估公司有受人尊重的权威，政府评估价格后，允许被拆迁人找独立的评估公司进行重新评估，可以拿到法院进行争辩。第二个就是，能不能把从房地产商那得到的补偿折算成房地产公司的股份，被拆迁人成为房地产公司的股票持有人，为什么这样做呢，原因在于被拆迁人可以分享土地等不动产增值的利益。另一方面可以减轻地方政府和开发商的补偿负担，而且开发房地产也是有风险的，这种做法在深圳已经实现了，效果怎么样不得而知。第三个建议，一旦双方到起诉到法院，像重庆“钉子户”，法院的颜面扫地，该怎么办？我认为可以让开发商交一笔定金给法院，这样就可以强行拆迁，维护法律的尊严。至于后来的补偿数额双方可以协商，法院裁定。但是，法律是最后的解决办法。很多报纸甚至包括凤凰卫视，有些报道已经偏离了法律的轨道。完全是一种民怨或情绪化的东西，不是很正常而且很危险。
王卫国：
实际上我们举办今天的高峰对话，也是希望能够向社会呼吁，我们要用理性思考来看这个问题。这个理性思考可能要从两个方面看，一个就是对当前的情况，怎么用理性的思维来处理，另一个就是，将来贯彻物权法的时候怎么来避免这种情况。很多人有忧虑、有误解，说物权法保护私权，结果就会人人都像吴苹那样，城市拆迁就没法进行了。是不是会这样呢？我可以明确说，不会这样的。因为私权是禁止滥用的。权利要服从公共利益，权利要服从公共道德，权利有时要让位于他人的利益，至少不能侵害他人的利益。行使权利要符合法律设定权利的目的。所以，权利的行使有三个原则是不可以忘记的：第一个是公平正义，第二个公序良俗，即公共秩序和善良风俗，第三个是诚实信用。按照这三个原则，在每个冲突事件中，我们都去衡量，不管是开发商也好，拆迁人也好，你有没有违反这三个原则；只要违反了，就可以认为是滥用权利。滥用权利是不受保护的。物权法第七条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。物权具有对任何人的不法侵害的排斥力，但不具有对公共秩序和公共利益的抗拒力。
赵旭东：
今天的这个拆迁问题，也涉及到公民的个人保护和私权保护。这应当是浦律师的强项，我们可以看到浦律师代理的案子还是有一定的共性的，比如说总是代理弱者，在行政诉讼中总是代表着政府的相对面。有人说他是中国的维权律师。他在这一方面一定有很多的话要说。下面有请浦律师就这一事件发表一下自己的看法。
浦志强：
今天在场的各位学者，应该说在《物权法》法方面都是比我了解的。各位学者讲的理论呢，我都表示赞同。我只是感觉，这样一种比较高雅、比较高层次的对话，通过我的参加，可以显得更加错落有致一些。
我想学者可能更多的关注的是这个问题的学术性和它在法学方面的建设性。我看到很多很多的人对于这样一件事情的发生，应当说是充满了深切的忧虑。这样的一种忧虑，我得承认我也有，而且是相当的忧虑。刚才周教授谈到几个问题，比如说他谈到这样的一个问题的发生，正好出现在《物权法》通过的时候，各个媒体又对其进行了大面积的报道，使得越来越多的公众来关注这个事情，有的人就认为就是杨武这个硕果仅存的楼就是考验《物权法》和《城市拆迁管理条例》哪个更有效力。同时他说这样的一个问题使得我们的法律颜面尽失。我相信，这样的问题提出来给我们的司法，给我们的政府，还有我们的公众，还有所谓的“钉子户”提出了一个问题：如何化解这一问题？我觉得这至少是重庆市政府，重庆社会要面临的一种危机。对于这样的危机的解决，因为他是社会多种因素造成的结果。所以对于这样一个问题的解决。这显然不是停留在一个单一的层面可以解决的问题。我们首先看到的是，我们的社会彼此之间缺乏一种应有的信任和坦荡，周教授讲到法律在拆迁“钉子户”那里是颜面尽失，但是我对周教授有一个补充。我们看到周教授是旅美的物权法专家，我相信中国法律的颜面尽失并不是从今天才开始的。我们的法律并不是说出现了“钉子户”才出现丢脸的问题，我们的法律早就在不同程度地丢脸了。应当说作为一个学过法律、并且以此为职业的人，我们需要对于司法本身的权威给予一个最高的期待，但是现实又逼迫着我们司法的实践中不断的关注和思考着司法本身那些不被人信任的情节，去质疑它的动机。一个最简单的例子就是一个河南的法官到湖北去执法，被打了。今天新浪网上又报道说是江苏的法官又被打了。还有呢，就是方方面面的丑闻，如征地、拆迁、农民事件等等，又与方方面面的腐败有关。事实上就是，中国的行政和司法非常深地卷入了利益的划分中间。
关于权利的滥用与民法的原则和物权法的原则，怎么样去理解这个问题？权利当然不可以被滥用，但是不能否认这样一个事实就是，权力天天在被滥用。我说的权力，是power。在这样的现实之下，怎么去考虑这个问题。方才周教授讲到的，媒体的这样的一种关注，包括南方周末，凤凰卫视，还有一些其他的媒体，确实存在着有这个问题所引发的民怨沸腾的问题，但是不得不考虑的是，媒体对“钉子户”事件的报道和公众的感受。不能要求媒体的从业者和广大的公众都具有赵旭东教授和王卫国教授这样的水准，他们是通过自己内心切实的感受来发表这样一种意见的，应当说，这样一种意见并不是媒体的报道产生的一种民怨沸腾的结果。而是民怨本身已经沸腾了，只不过是借助“钉子户”这样的事件，突然的表现出来。普遍地来讲，公众可能认为，法院、政府、开发商有可能是穿一条裤子。他们有可能在拆迁这一问题上，会利用现有的制度设计，去最大限度地去谋求某些集团的利益，而这样的利益，就像是法庭上的原告和被告的利益一样都是相对的。那么，这一个集团的利益的扩大，必然是建立在另一个集团的利益的缩减上的。这是一个此消彼长的过程。在这样的一个过程中，我们看到的是，官方机构，政府、司法机构，一方面，他们决定了这个制度，另一个就是他们的公正性，其目的性和其动机。在这样的一种前提之下，我刚才说不能单从法律角度来看这个问题，我认为“钉子户”事件本身是一个结果，可能是若干年来我们漠视私权利保护的一个总的爆发。它是一个导火索。这样的导火索一定是一个综合的结果。表现为现在一个非常让人担忧的情况就是杨武上了这个楼，他将怎样下这个楼。在这个过程中我们看到一个非常不得体的就是重庆市的市长王鸿举做出了这样一个表示，就是“绝不迁就漫天要价”。说“绝不迁就漫天要价”，作为一个市长，如果说脱离这个事件的背景来看的话，绝对是值得称道的。但是你要将其放到这个事件的背景中考虑的话，这句话传递的是一个“不惜一些代价去进行拆迁”的信号。任何一个信息，你必须考虑到你的听众听到的、所接收到的，是一个什么样的信息。你说我讲的清清楚楚，他偏偏听不懂，这个听不懂的责任在谁呢？出了问题，我们所有的人，都会面临这样一个非议。我希望，这样的非议能够不再发生。
王教授已经讲过，现在的《房屋拆迁管理条例》在九十年代初期的制定背景，以及其2001年的修改，还有目前它的执行过程中发生的一些问题。我想讲一下我所了解的一个大致的流程。现在的流程大致是这样的，首先就是开发商看中了那块地，然后去要求政府去征这块地。政府可能会要求其拿出一部分钱，这里面就有一部分是拆迁的费用。在这个过程当中，有关成本和利润的核算，就被压缩在一个非常狭小的范围之内，各个环节之间都存在着一个利益此消彼长的问题。比如说建设单位把钱给了拆迁公司，可能就是一个包死的数额，如果拆迁公司有可能少花一分钱，那么建设单位就有可能多得五厘钱的利润。就是这样的一种结果。我们经常说“一包就灵”，于是在所有的环节都进行承包。当我们看到这样的一个图片（展示杨武家小楼的拆迁现场照片），我感到很心酸，但是同时又很庆幸。我们可以从这个图上看到开发商是够狠的，在这个房屋边上挖出这么大的一个洞，这个房屋就失去了使用价值，他的经济价值也肯定受到影响。但是另一方面，我们还看到，开发商还是有些克制的。我们知道上海的拆迁户房子被人纵火烧掉了，我们知道有些拆迁户，房子被拆，得不到补偿，就进行上访。解铃还需系铃人。这样的事情，政府方面、司法方面需要宏观地、全面地来考虑。
赵旭东：
刚才大伟提到了公共利益问题。“钉子户”事件公众不解的是，涉及的到底是不是公共利益。很多人认为你是商业开发，商业开发就是商业利益。因此很多人把商业利益和公共利益对立起来。现在我想问的是，公共利益和国家利益是不是一回事，比如说市政府或市政府的一个机关如一个局或一个办，盖一栋办公楼是不是国家利益？第二个是公共利益和多数人利益是不是一回事，在中国的现实情况是很多老百姓都盼着旧区改造，不断地问老房子什么时候拆啊，因为拆的时候就有希望住新房了。但真到拆的时候就拆不动了。多数人是支持拆的，但少数不同意拆。在这种情况下的问题是，公共利益和多数利益怎么判断。请周教授发表见解。
周大伟：
关于什么样的情况是符合公共利益，什么样的情况不符合公共利益，我想举两个美国的案例，也许对中国不太适用，但是基本的理念和精神我们是可以借鉴的。涉及公共利益的是去年轰动全球的凯龙诉新伦敦市(Kelon v. New London)案。在美国新伦敦市，当地政府要招商引资，想把河边的一块地开发出来，建立一个医药研发中心，认为这样做可以复兴整个城市，同时，可以扩大就业带来繁荣。但是一些私有土地的拥有者不愿意，无论怎么讲就是不愿意，最后这个案子就打到联邦最高法院。最高法院也发生重大争议，九个大法官最后五比四支持了政府。法官认为，在美国宪法中用的不是公共利益，而是public use，叫公共使用。什么叫公共使用？比如盖个博物馆、展览馆，建公园和政府的一些公共设施，这叫公共使用。但是开发小区，建大学城，把土地从少数人手里征收再转给另外的多数人，这些是否是公共利益，在过去是有争议的。在这个案件中，最高法院基本上做了一个结论。美国联邦最高法院认为，对公共利益应该做更宽泛的解释，如土地从少数人手里征收再转给另外的多数人使用也是符合公共利益的。另外一个案例，夏威夷在1958年前是美国托管，在1959年，美国政府让夏威夷人民公投，公投是独立还是做美国人，夏威夷人民最后的选择是当美国人。但是真正当了美国人，有些人就后悔了。因为归属美国前，夏威夷的土地是归岛内大地主的，归到美国后，要进行土地改革，就是要土地从大地主手中征收过来，然后分配给普通民众。他们之间的纠纷最后也是打到最高法院，最后认定这种征收行为是对的。显然这是政府依据宪法进行的征收行为。
美国的public use，即公共使用，可以做广义或狭义的理解。刚才我讲到的案例，五个法官同意，四个法官不同意，现在有些州不接受这个案例，但大部分州觉得这个案例是正确的。公共使用一般指的是全体社会成员都可以直接受益的狭义的理解。比如机场、公共交通、道路、公共卫生、公共设施、灾害防治、国防科研等。但是盖政府大楼是不是，我想一般来说是的，而且代表了城市的形象。但是单纯的为了官员的办公的舒适，使很多人无家可归、丧失土地而没有得到合理补偿，那么这就不属于了。美国的国会、政府大楼都是非常讲究的，民众也是可以接受的，这是一个公共使用的例子。另外就是商业利益和公共利益的关系，这涉及多数人和少数人利益，在美国也不是没有相反的例子。在2004年有一个案例，一个美籍华人方秉承（音译）和他太太在一个商场占75%的股权，2002年地方政府要在这里设立一个商业区，以公共使用的名义强行征收了商场，并转售给洛杉矶南加州的一个私人公司。该中国移民声称正在扩建，且工程快结束了，所以就起诉到法院。法院进行了多次听证，最初法院没有做判决，要求政府提供把商场征收转给私人公司符合公共利益的证据，结果市政府拿不出来。其实这里边不一定就存在贪污贿赂，也许政府想把这里建的更漂亮，认为亚裔没有能力。最后市政府拿不出证据，法院再给政府15天宽限期，再拿不出就判政府败诉。最后华裔胜诉，而且政府要赔偿经营损失700万美金。南加州的公司认为其因此丧失了商机也来起诉市政府，结果政府两边赔了近1000万美金。这个例子说明对于商业利益要进行具体分析，把一部分人的利益转给另一部分人到底符合不符合公共利益，在美国也不是不可以。比如旧区改造、建超市，从长期看有利于百姓生活，城市化的理由是正当的。商业利益和公共利益关系，现在还缺少正面宣传，媒体的报道多少有些误导，导致冲突是很遗憾的。
赵旭东：
另有一个问题，就是一个国家私权保护的范围和程度与这个国家经济发展的程度和阶段有没有某种关联？如果我国在十几年或二十年前就这么强调私权保护的话，肯定不会有现在的城市建设，就不会有现在的北京、上海或广州。如果我们的物权法早十年颁布，这样的“钉子户”早十年出现，也许情况会有很大的不同。
周大伟：
大概就是几年以前，有很多海外友人，给我们的国家官方献计献策说，当一个发展中国家的人均收入在1000美金上下的时候，是地方政府进行大规模城市建设的最好时机。因为这个时候的拆迁成本和法律成本是最低的。这个潜台词无非就是，这个时候拆迁群体尚处于弱势状态。也许这种说法不是什么居心叵测，也不是没有什么事实根据。日本、韩国、东南亚的很多国家都是在这个时候大规模发展起来的，也就是我们今天这个时候。我们不能不说这种说法是有根据的。我们看到资本现在的卑鄙的面目已经显现出来了。所以说，如果《物权法》在十年前已经出台，但是在实践上，很多民众只是在条文上知道这些权利，但国家不一定有那么大的能力去解决这个问题。这个问题也是由经济基础决定的。我们的法律有很多超前的法律，也有很多很好的法律。如我们的《破产法》是与国际接轨的，但是，那个时候就是有了那样的法律，也没有什么用。而是等到经济发展到一定程度之后，人们有了一定的基础，人们才会有感觉这个权利可以使用。法律不仅要写在纸上，而且要让老百姓看到权利受保护，知道这个东西有用。
赵旭东：
对房屋拆迁中这个程序公平和实体公正这个问题，很多人在讨论的过程中会涉及到。比如，补偿到底合不合理？应该将它放到一个什么样的程序当中去解决？我今天刚看了《凤凰卫视》的一个报道，是有关吴苹的。她说，不是我不同意，而是听证会在我没有收到通知的情况下就召开了，但是后来是政府那边的工作人员说，“我们三番五次的通知她去开会。打电话，找她们的住处，各种方式都通知遍，就是找不着她，她躲起来了。” 吴萍却说，“我整天跑你们这个部门，跑你们那个部门，我到处找你们，你们谁来通知过我？”没有通知到她，就在报纸上发了一个公告，公告三天，不来就缺席听证。这是一个吴萍不服的。第二呢，就是在法院进行的一个行政听证会开庭了，她说“我去本来是准备了很多的话要说，我要抗辩，我要进行辩护，结果我去了法官根本就没有听我说，去了问了三两句话，法官就宣布了结果。根本就没有采取我的意见，这也是我不服的一个方面。”这就提出了一个问题：在拆迁过程中，实体上的公平和程序上的公正之间应该怎样来进行设计和考虑？
周大伟：
一个国家在其法制发展过程中，实体方面的法律应该是走在前面的。实体法你都无法保证的话，程序法更是无从谈起，太多的讲程序公正是一个非常奢侈的事情。比如说，像驱逐房客这种做法，现在就是很多发展中国家面临的难题。昨天晚上我也看了《凤凰卫视》，主持人在里面讲到了很多事情，但是我们看到，这个事情在法律程序上确实太乱。从法律角度上讲，送达是一个非常重要的问题，什么时间送达，什么时间生效，在什么地方送达，这样的程序其实是应该在法律上都有明确规定的。在美国就有这样的法庭，法官什么案子都不用审，专门处理的事情就是驱逐房客。就是美国房客和房东发生纠纷就到我这个法庭来审理案子。我们长期以来是对程序方面不太重视的。我在深圳做了很多调查，对于出租房屋的房东，包括在北京，我问他们“房客要是不交房租怎么办？”他们的回答是，“很简单，先断水、后断电。还不走的话，派几个人，把他的东西给扔到大街上去”。这种行为，在国外是违法的，甚至是要负刑事责任的。我们的国家在拆迁的时候，有时候开发商是亲自上阵，三更半夜的，把人家的东西给扔到街上去。这其实是一个违法的行为，而且非常的不人道。所以我们说，拆迁房屋一定要法院来进行，行政部门不应当插手，开发商是更不行的。这种程序现在对于我们也是到了要强调和呼吁的时候。而且我们看得更宽广的话，可以毫不夸张的说，中国历史上千百年来，关于土地和农民革命的起因，都是和制度有关系的。不交租，地主要收回土地，最后就是暴力，最后就会爆发革命。我个人认为，对于这个问题，不仅仅是实体法的问题。我们把一个人从这个地方驱逐走，不仅仅涉及到他的财产问题，还有人身问题。因为他人住在那里面。在国外还有一个方面就是，把这个人驱逐出去，他无家可归还会给社会带来负担。这些问题，其实在我国都是长期缺乏研究的。
赵旭东：
听了周大伟教授这样的一席话，我不知道各位感觉如何，我是觉得深受启发。这样的一个事件，涉及了《物权法》上的很多重要的问题，他谈的是相当的全面，相当的系统。是做了很多的研究的。而且你谈到的很多观点，听起来是相当的富有理性，相当的客观，也非常的深刻。这两天我也听到一些法律学者发表的议论。我们可以看到在这样的议论中，有些是非常的不具有法律的理性的。
浦志强：
回到这样的一个问题，我们来看《宪法》、《民法通则》、《物权法》的一些基本原则，我们不禁要问，是不是没有《物权法》政府就可以这样进行拆迁。按照我的理解，即使没有《物权法》政府也不可以这样进行拆迁。所有权可以被限制，所有权之上可以设置其他的权利，其他的权利只要在先存在并且合法取得、合理存在，那么这种在先权利实际上是可以对抗所有权的。就算国家在1982年的时候通过《宪法》宣布土地归国家所有。但是这个地不是白地，他的上面是有房子的，有设施的，只要这种权利是合法存在的，你不能不承认这种合法的权利，你事后要进行征收，必须通过合法的程序，这应当是没有什么疑问的。如果国家的征收行为，一种行政行为，那你需要在政治上有一个公共利益的需要。那什么是公共利益呢？而实际上不管有多少冠冕堂皇的理由，你会发现，所谓的危改小区、危改项目，通常是最不需要危改的地方给危改了，而最需要危改的地方没有被危改。我在做农民调查的时候，有人告诉我这样的一个数据，我不知道准与不准，就是中国经济的发展，在农村通过从农民手中将土地拿走所获得的收入一年将近6000亿。那么在城市的土地中，这又是一个什么样的概念？还有一个你会发现就是很多的市长、市委书记都是在土地的批租过程中出的问题。这里面存在很多的腐败。所有的问题将其放到一起你会发现，开发商的利益驱动，政府经营城市的利益驱动，内部人员，比如说是市长和市委书记，的贪污腐化驱动。这些都要从实际的销售价格及其增值中减去老百姓的拆迁补偿费的余额中实现。这中间可能还有一个分配，分赃的过程，在这样的一个背景之下，怎么可能还去要求拆迁户要理性。所以我认为，这样一个拆迁户事件是一个社会问题，是一种社会危机。我担心这样的问题解决不好，以后此类的问题会不断的被复制。而且这样的问题在以后的拆迁过程中是非常容易的被复制，可能任何人都希望在自己的房子里插一点东西，实际的情况是，最后走的人，往往会得到更好的结果。因为开发商拖不起。这样的问题，从我们现在的法律体系，还有现行的一些政府规则，规定的是十分合理的。但是解决这样的一个问题，绝对不能够一边倒。单一的解决方式还是会带来很多不良的后果的。确确实实各方面都需要理性，但是仅仅依靠法律是不行的。
赵旭东：
浦律师刚才提到的一个问题很有意思，就是在《物权法》颁布之前，也是不能乱拆的，这就是这段时间讨论的一个问题。有人说，这个拆迁现在刚好遇到《物权法》了，所以现在就要得到严格的法律保护了。而且有的学者在媒体上还说过这样的一句话，就是“如果《物权法》已经生效的话，这个‘钉子户’是可以胜诉的，但是很可惜，现在《物权法》还没有生效。所以他就不能胜诉。”这样的说法给人一个感觉，就是《物权法》生效了，他的权利就能得到保护，《物权法》不生效，他的权利就得不到保护。我想就这个问题问一下王卫国教授，就是《物权法》的颁布，对于私权的保护，对于这个拆迁问题，究竟有没有什么根本的差异。
王卫国：《物权法》颁布以后，马上就面临一个问题，就是和现在的《拆迁条例》是一个什么关系。正如我刚才讲到的，现在的《拆迁条例》和《物权法》精神是相抵触的。我们先来解读一下《物权法》第42条，在这一条当中，我想有两个最基本的概念我们要搞清楚，一个就是房和地的关系，这个问题是长期以来被模糊的，而且在《拆迁条例》当中是没有说清楚的。我们现在不去讨论1982年《宪法》规定土地属于国家所有有，没有对于土地问题给予充分的考虑。我举一个例子，现在有的北京人，一些老百姓，手里有1950年代人民政府颁布的土地所有证。82年《宪法》一句话，全部收归国有。对于这些人，有没有交代？没有！从来没有！这些历史遗留问题姑且不谈。好，土地是国家的。那么土地上的个人住宅是谁的？私房私有。有一种观点认为，国家在收回土地所有权的时候，房子应该归国家。这种观点很明显地表现在国务院1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十条中，该条明确规定：“土地使用权到期以后，收回使用权，地上的建筑物无偿归国家所有。”这就是一个所谓的房随地的概念。就是我把地收回，地上的房屋就一股脑儿全装进我的兜里，不考虑所有人的权利。这条规定长期以来一直为学者们所诟病。现在我们讲物权是平等的，国家、集体和个人三种所有权是平等的。国家有土地所有权，私人有房屋所有权，国家收回土地使用权，并不当然地的剥夺私人的房屋所有权。因此，在拆迁的时候，对于房屋所有权，要有个说法。现在这个说法有了，就是征收。
对于房和地的关系问题，我希望你们注意《物权法》还有一个很重要的条文，就是第146条，规定住宅建设用地的物权，期间届满的自动续期。什么意思呢？只要房子在，土地使用权就在，就是地随房。我有房子，就有使用权，这种续期是自动的。这就是自动续期制度。在这种情况下，我们承认，国家在收回土地使用权的同时，对于房屋的所有权，要么收购，要么征收。在城市建设的时候，你是进行收购还是进行征收？要征收可以，前提是为了公共利益的目的。按照第42条的规定，为了公共利益的目的，按照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其其他不动产。所以个人的房屋是一个独立的征收标的。第42条第3款规定，征收单位个人的房屋及其他不动产，应当依法予以补偿，维护被征收人的合法权益。征收个人住宅的，还应当保证被征收人的居住条件。从立法语言上讲，这一句话，好像在语法上有一点缺陷，就是没有主语。那就是，由谁来进行征收？但是，根据《宪法》规定，只有国家可以进行征收。国家征收，按照我们现行的国家体制，分为两种形式，一种是政府征收，一种是军事单位的征收。而军事单位只可能是在战争情况下进行的征收或者征用。在和平年代，通常就是政府征收了。所以我们必须明确谁是征收主体。征收主体当然只能是政府。因为征收权是一个公权力，是基于国家主权产生的一个权力。私主体是不可以进行征收的。
《城市房屋拆迁管理条例》赋予建设单位以拆迁主体资格。这个建设单位现在往往是商主体，或者说私主体。它现在哪有资格去行使这个公权力呢？如果说，政府说这块地我是基于规划，是为了旧城改造。我们先不去讨论这个是不是为了公共利益。我们假设他是符合公共利益的，你在符合公共利益的情况下，是应该由谁来进行征收的啊？当然是政府。刚才大伟说，现在的情况是，把开发商推在前面，政府躲在后面。开发商在前面搞不动了怎么办呢？这时政府出来第一就是裁决，第二就是强拆。你应该大大方方的从一开始就走到前面。你应该告诉大家：我这是政府行为。当然，你实施政府行为，我们就要按照政府行为的规范来要求你。首先，你的规划合不合理？合不合法？符不符合《规划法》？有没有经过相当的程序?有没有经过人大批准?有没有征求老百姓的意见？这些程序你都要走到。然后你在征收这块地的时候，你可以和老百姓谈。你谈不下来，可以通过法院的裁决，但是你自己不能作出裁断。你自己不能既当运动员，又当裁判员。你必须通过法院或者是仲裁机构去裁判，或者通过中介机构去评估，你只能作为当事人一方去谈这个问题。这时候，你是个行政主体。征收是一个公权力行为。这个时候政府你一定要站出来。你和老百姓谈判，你要通过一些适当的机制，如集体谈判机制或者其他的方式，都可以。这是一种情况。如果不是基于公共利益，例如志强刚才讲的那种，开发商看中那块地，想去开发，觉得有利可图。这时候要问，你是不是符合规划？是不是进行旧城改造？是不是符合公共利益？如果这些条件你都通不过，那你就是一个商业行为。在这种情况下，不能适用物权法第四十二条。你不能进行征收。这个时候你要取得被拆迁户的房屋所有权，就得买卖，就得谈判。商业性行为，谈不下来就没有办法。不是每一个城市建设的项目都是符合公共利益的。所以说，一定要分清楚这两对概念，一个就是房屋所有权和土地所有权的概念，另外一个就是基于公共利益的政府征收和基于商业目的的商业收购。
赵旭东：
刚才王教授谈到，在拆迁补偿的问题上，必须进行协商谈判。那么这就涉及到一个很重要的法律问题，就是房屋拆迁过程中的合同自由和强制拆迁的关系。这段时间对于房屋拆迁问题有很多争论，公众对这个问题有很强烈的意见。就是在拆之前，当事人必须接受拆迁的安排和规划。只要关于拆迁的协议签不下来，就不能拆。在这个问题上，相反的意见认为，如果我提出的条件你始终不接受，合同谈不妥，那就不能拆了的话，城市建设永远就搞不好了！在这个问题上，怎么样来协调合同自由和强制拆迁的关系？
浦志强：
从我自己的习惯以及被压抑很久的本能反应，我更愿意在这样一个阶段，弘扬合同意思自治原则。刚才赵老师谈到了一个问题，就是你不缺钱，你不和我谈，咱们达不成协议，这个就拆不成了？城市建设就不搞了？我感觉现在将经营城市作为财政收入的支柱，将房地产产业作为核心产业的时尚之下，这个城市建设不搞也罢。为什么呢？要相信市场本身要给拆迁户一个合理的引导。在谈不下来就不拆的时候，社会自然很快就会有一种意见的整合和变化。以往，也许所有的老百姓都在盼望拆迁，因为这可能是他们住楼房的唯一的希望。如果因为个把人不去签订这个协议，最终达不成协议，大家都住不上楼房，他本人也住不上楼房。我感觉在这个利益和自由契约的整个前提之下，每一个区域的建设，都可能面临一个非常铁硬的“钉子户”。我想，条件是可以谈的。另外，我想谈一下我这二十几年的一些感受。我发现现在西城至少还有一些胡同，还有很多的王府，还有四合院。现在我从西二环开车过来，金融街和曼哈顿差不太多，城墙被毁掉了，原来老北京的平面式格局被毁掉了。在GDP发展的前提下，在各个环节存在着利益的寻租。我现在回老家仍然记得哪条路哪座房子，在北京两年之后可能就找不到熟悉的地方了。这就是城市和农村的不同。我们的公共投入和利益究竟是怎么实现平衡的？在这个过程中，我不在乎存在“钉子户”把开发过程拉长，因为我相信市场的力量，总有人要拆，总有人要最后达成合意，关键是要形成彼此的信赖。
赵旭东：
我觉得你这个本身是个推定，很理想化的推定，但是摆在我们现实中的是有重庆这样的“钉子户”，假如说开发商的补偿是合理的，但是她就是不拆的话，你说要市场做出反映，而市场的结果是这个工程已经耽搁了两年了。很多居民都拆了，也许他们在等待新建设的房子来解决他们的住房问题。开发商为此投入的资金是几个亿，因此每天要承担几万的利息成本。这样的情况比较普遍的时候，我们能接受这样的所谓的市场选择的结构吗？
浦志强：
我觉得这个问题很好回答，多数人的利益并不当然等同于公共利益，公共利益的实施不能以损害合法的私人利益为前提，不能以公共利益或多数人的利益来说明吴苹和杨武的利益就是不正当的。另外，您刚才的问题都是城市建设中非常现实的问题。“钉子户”在吴苹之前也有非常多，这样的风险在房地产项目的运作过程中，本身是一个可以预见的风险。任何地方都有这样的“钉子户”造成投资资金沉淀，工程被拖住这样一种情形，作为商人自然要面对这样一个后果。这个时候不应该去责备杨武和吴苹。若是公共利益的话，需要有一个举证责任，要证明是公共利益，相对于“吴苹说不是公共利益就不是公共利益吗？”这样一种说法，我们要问开发商和政府的是，“你说是公共利益就是公共利益吗”？
王卫国：
刚才主持人提到契约自由的问题，我想说，70年代美国有本书叫《契约的死亡》，他代表了一个目前已经被普遍接受的见解：现在已经不是绝对的契约自由的年代了。但这不意味着我们不讲合同自由。我们讲的是理性的、有限度的合同自由。拆迁首先要尊重房屋所有人的合同自由，订不订合同是他的自由，按什么条件来订也是他的自由，但是有限度。要区分两种情况，一种是纯商业开发，对自由的限制应该是很少的，一种是为公共利益的开发，可能要有更多的限制。这涉及到个人利益和公共利益冲突的问题。即使在这种情况下，还是要尊重个人的合同自由和产权自由。我们要建立三个原则，一个公共利益原则，最终要服从公共利益，但是必须要搞清什么是公共利益，也不能简单的说拆迁方代表或不代表公共利益，可能需要代议机构，人民代表大会来讨论这个问题，来权衡不同的公共利益之间的平衡，没有得到满足的利益怎么去救济。第二个是正当程序原则，限制契约自由，进行强制，要有正当程序，首先是要有充分的机会进行谈判，要约、反要约的过程要做到。第三个是司法裁判原则，现在的拆迁条例是行政裁判，是不对的，在拆迁中，行政机构是冲突的一方，必须走司法程序。美国没有采用行政裁判的。政府是被告。
总之，物权法确立了私权保护原则，但在公平补偿的前提下，个人财产权应该向基于公共利益和正当程序的公权力让步。同时，个人权利与公权力之间的冲突，应该通过司法裁判来解决。一般说来，城市规划和旧城区改造属于公共利益的范畴。旧城改造中，政府可以为新城建设招商引资，但旧城拆迁必须由政府实施。
赵旭东：
对此我只表明我的态度。我认为在合同自由和强制拆迁之间，应作辨证客观的理解。民法、物权法保护私权一定不是绝对的。对合同自由的保护也是相对的。物权保护的相对性已经写明了要服从公共利益，当然，是有条件的。是否签约和签什么样的约，都是受到限制的。程序上得到保障后，最后做出的司法决定是要受到尊重的。这是我对这一问题的看法。下面我要问的是合理补偿的问题，吴苹、杨武也不是不拆迁，而是在签约时因某种因素未果，其实还是补偿是否合理的问题。吴苹要求实物补偿，在原来位置提供相同面积的门面房。但这是不可能的，因为这是一个总体设计。货币补偿又怕漫天要价，这就涉及条件的合理性问题。在西方国家国有化曾有过充分、有效的补偿原则，我国采合理原则。在拆迁这个问题上，我们应该采何种原则？
王卫国：
按照现在拆迁条例可以采货币补偿也可采实物补偿，现在如果吴苹要求实物补偿是可以的。现在大家可以谈嘛，可以提出要约，一步步磋商，最后形成共识。条例第25条规定差价补偿，问题是现在到了这个阶段再谈就不是差价的问题了，断水断电侵犯相邻权怎么计算补偿就复杂了，不是简单的差价补偿问题。最后还是要坐下来谈判。刚才浦律师提到重庆市长王鸿举的公开讲话。我也注意到，他还有一个提法，就是“依法、冷静、妥善处理”。所以我更倾向于预测这个事件获得理性解决。
网民支持吴苹夫妇的占了80%以上，说明长期以来拆迁造成的积怨是很大的。重庆旧城改造中出现此次“钉子户”现象，是我国长期以来拆迁造成社会积怨的一个爆发。其原因在于我国城市房屋拆迁制度存在着严重的缺陷。第一，法律法规不健全。物权法历经艰辛，现在才出台，而拆迁条例则存在很多问题。第二，程序不平等，被拆迁人和政府是没有谈判地位的。第三，补偿不公平。拿了补偿款买不起房。第四，强拆不文明。拆迁中存在的政府腐败问题和暴力拆迁问题引起了方方面面的严重关注。第五，在局部地区，还存在着裁判不公正。本案中，据报道，可能也存在程序上的不公正。比如，政府举行听证，一方当事人未到场，程序上是否允许“缺席听证”？值得考虑。此外，还要加上一个原因，就是房地产市场存在明显的垄断利润，被拆迁人获得的补偿与迁居成本差距太大，甚至有些地方政府涉嫌在征用土地中与开发商分享巨额利润。这些都不可避免地带来群众的不满。这种不满导致了人们对“钉子户”的同情。当然，“钉子户”只是一种通俗的称呼，确切地说，应该叫做“拒绝搬迁的被拆迁人”。
浦志强：
现在只能寄希望于双方谈判，毕竟吴苹没有说过不想谈，如果这样拖下去开发商也会去谈，所以关键看彼此有没有这个决心。另外，媒体不可能每天都关注这一事件。因为，我们这是一片神奇的土地，每天都会发生一些匪夷所思的事情。
王卫国：
人们对这个事件的认识，最终还是要统一到全面理解、正确执行物权法上来。按照物权法的规定，征收、征用的主体是政府，拆迁是政府征收个人房屋所有权的行为，开发商没有实施这种行为的资格。政府征收行为要具备法定条件，符合法定程序。在城市拆迁中，政府应该充分证明拆迁项目具备公共利益的目的，并经过城市规划、人大审议、评估听证、中介机构评估财产和与被拆迁人协商等一系列程序。公共利益应具备直接性、普遍性、具体性、节制性和公平性。如果政府和被拆迁户因为拆迁发生争议，应该由司法机关来裁判。重庆“钉子户”事件发生后，有些人担心物权法实施后会导致大量‘钉子户’出现。怕有一个榜样效应，怕吴苹之后有更多的吴苹这样的人出现。其实，只要有科学、公平和完备的拆迁制度和公正的司法审判，这种情况是可以避免的。我认为随着物权法的实施，国务院、建设部一定要修改现在的拆迁条例。如果我们有一个理性的和妥善的拆迁条例，能够建立一个合理的秩序和程序。僵局是可以打破的。关键是要把正当性建立起来。和谐社会要靠理性的、有秩序的制度来维持。
赵旭东：
今天的对话无论是对我们的社会、法治建设和法学的学习都是非常有意义的，我想这样的一场高质量的对话是使我们受益匪浅的。这个案件我们是否可以用这样的一句话概括，一法牵动万人心，一拆激起千层浪。的确，“钉子户”事件引发了对物权法的思考，激起了民众对私权保护的很强烈的意识。我希望“钉子户”事件，无论对其任何评价，都能进一步唤醒中国民众的私权保护意识，我们也希望物权法为民众的财产保护保驾护航，也希望今天的讨论和“钉子户”事件对物权法的理论研究和实务有一个推动作用，对一些理论或实务问题为我们的政府和立法机关提供法律对策，更希望今天的讨论和这样的事件使得我国关于拆迁的法律更加完善并对和谐社会的建设做出我们应有的贡献。最后谢谢各位嘉宾和同学，对话到此结束。
【转自】http://www.gzlo.gov.cn/sites/fzxx/ztjz/htmls/20070412000004.html
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